作者 | 陳興良

北京大學(xué)博雅講席教授

來(lái)源 | 北大法寶法學(xué)期刊庫(kù)

《刑事法評(píng)論》（第7卷）

刑法學(xué)是法學(xué)中一門傳統(tǒng)學(xué)科，尤其是在中國(guó)，由于法起源于刑，中國(guó)古代刑律極為發(fā)達(dá)。在法學(xué)中，最初獲得話語(yǔ)壟斷權(quán)的就是所謂刑名之學(xué)。可以說(shuō)，刑名之學(xué)是中國(guó)古代律學(xué)的雛形。在律學(xué)中，也大多是對(duì)刑法規(guī)范的注釋，因而刑法學(xué)歷來(lái)是我國(guó)法學(xué)中的顯學(xué)。當(dāng)我進(jìn)入刑法學(xué)這一研究領(lǐng)域的時(shí)候，明顯地注意到刑法學(xué)知識(shí)具有未分化的特征。例如，我國(guó)權(quán)威刑法教科書(shū)將刑法學(xué)界定為是以刑法為研究對(duì)象的科學(xué)，認(rèn)為按研究的方法，可把刑法學(xué)分為沿革刑法學(xué)、比較刑法學(xué)和注釋刑法學(xué)。沿革刑法學(xué)主要是從歷史發(fā)展角度來(lái)研究歷代刑法制度的發(fā)生和演變；比較刑法學(xué)主要是對(duì)不同法系、不同國(guó)家的刑法進(jìn)行比較研究，闡明其利弊得失和異同之點(diǎn)；注釋刑法學(xué)主要是對(duì)現(xiàn)行刑法逐條進(jìn)行分析注釋，并給以適當(dāng)理論概括。我國(guó)刑法學(xué)不是簡(jiǎn)單地歸屬于這種分類中的哪一種，而是以研究我國(guó)現(xiàn)行刑法為主，同時(shí)也適當(dāng)進(jìn)行歷史的和比較的研究。這樣一種綜合的刑法學(xué)理論不可避免地具有顯淺性，缺乏應(yīng)有的專業(yè)規(guī)范。有鑒于此，我提出專業(yè)槽與理論層次這兩個(gè)觀點(diǎn)。在《刑法哲學(xué)》一書(shū)的后記中，我指出：刑法學(xué)是一門實(shí)用性極強(qiáng)的應(yīng)用學(xué)科，與司法實(shí)踐有著直接的關(guān)聯(lián)。然而，學(xué)科的實(shí)用性不應(yīng)當(dāng)成為理論的淺露性的遁詞。作為一門嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)科，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)具有自己的“專業(yè)槽”。非經(jīng)嚴(yán)格的專業(yè)訓(xùn)練，不能隨便伸進(jìn)頭來(lái)吃上一嘴。當(dāng)然，我們并不反對(duì)在刑法學(xué)理論層次上的區(qū)分，由此而形成從司法實(shí)踐到刑法理論和從刑法理論到司法實(shí)踐的良性反饋系統(tǒng)。但現(xiàn)在的問(wèn)題是：理論與實(shí)踐難以區(qū)分，實(shí)踐是理論的，理論也是實(shí)踐的，其結(jié)果只能是既沒(méi)有科學(xué)的理論也沒(méi)有科學(xué)的實(shí)踐。在上述論斷中，專業(yè)槽的觀點(diǎn)在我國(guó)刑法學(xué)界引起了較大反響，而理論層次的觀點(diǎn)則未能充分引起重視。其實(shí)，專業(yè)槽的建構(gòu)是不能離開(kāi)理論層次的區(qū)分的，而這種理論層次的區(qū)分，關(guān)鍵在于對(duì)刑法概念的多元界定。

對(duì)于刑法學(xué)理論層次上的區(qū)分，我在《刑法哲學(xué)》的結(jié)束語(yǔ)中，提出可以把刑法哲學(xué)分為自然法意義上的刑法哲學(xué)與實(shí)定法意義上的刑法哲學(xué)，認(rèn)為刑法也有實(shí)定法意義上的刑法與自然法意義上的刑法之分；同樣，刑法哲學(xué)也有實(shí)定法意義上的刑法哲學(xué)與自然法意義上的刑法哲學(xué)之別。以實(shí)定法意義上的刑法為研究對(duì)象，揭示并闡述罪刑關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律并將其上升為一般原理的刑法哲學(xué)，就是實(shí)定法意義上的刑法哲學(xué)。而力圖回答為什么人類社會(huì)里要有刑罰或刑法、國(guó)家憑什么持有刑罰權(quán)、國(guó)家行使這一權(quán)力又得到誰(shuí)的允許這樣一些處于刑法背后的、促使制定刑法的原動(dòng)力，被日本刑法學(xué)家西原春夫稱之為刑法的基礎(chǔ)要素或者根基的問(wèn)題的刑法哲學(xué)，可以稱之為自然法意義上的刑法哲學(xué)。其實(shí)，上述自然法意義上的刑法哲學(xué)才是真正的刑法哲學(xué)，而實(shí)定法意義上的刑法哲學(xué)只不過(guò)是刑法法理學(xué)而已。這種刑法法理學(xué)也可以稱為理論刑法學(xué)，但絕不能稱之為刑法哲學(xué)。因此，當(dāng)我出版了《刑法的人性基礎(chǔ)》（中國(guó)方正出版社1996年初版、1999年再版）和《刑法的價(jià)值構(gòu)造》（中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版）這兩本認(rèn)為是真正意義上的刑法哲學(xué)著作以后，才更加明確地認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。在《刑法的價(jià)值構(gòu)造》中，我對(duì)刑法的應(yīng)然性與實(shí)然性進(jìn)行了相關(guān)考察，認(rèn)為刑法學(xué)之科學(xué)性的一個(gè)重要標(biāo)志，就在于基于其實(shí)然性而對(duì)其應(yīng)然性的一種描述。它表明這種刑法理論是源于實(shí)然而又高于實(shí)然，是對(duì)刑法的理論審視，是對(duì)刑法的本源思考，是對(duì)刑法的終極關(guān)懷。刑法的應(yīng)然性，實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)價(jià)值問(wèn)題。刑法的價(jià)值考察，是在刑法實(shí)然性的基礎(chǔ)上，對(duì)刑法應(yīng)然性的回答。刑法的應(yīng)然性，使刑法的思考成為法的思考，從而使刑法理論升華為刑法哲學(xué)，乃至于法哲學(xué)。法是相通的，這里重要是指基本精神相通。而刑法的應(yīng)然性，使我們更加關(guān)注刑法的內(nèi)在精神，因而能夠突破刑法的桎格，走向法的廣闊天地。因此，我把自己的研究分為兩個(gè)領(lǐng)域：刑法的法理探究——刑法的法理學(xué)與法理的刑法探究——法理的刑法學(xué)。這里刑法的法理學(xué)，其義自明。而法理的刑法學(xué)，則出于本人杜撰，其實(shí)也就是所謂刑法哲學(xué)。

在《刑法哲學(xué)》一書(shū)的前言中，我得出這樣一個(gè)結(jié)論：從體系到內(nèi)容突破既存的刑法理論，完成從注釋刑法學(xué)到理論刑法學(xué)的轉(zhuǎn)變。現(xiàn)在看來(lái)，“轉(zhuǎn)變”一詞不盡妥當(dāng)與貼切，而應(yīng)當(dāng)是“提升”。當(dāng)時(shí)，我主要是有感于刑法理論局限于、拘泥于法條，因此以注釋為主的刑法學(xué)流于膚淺，急于改變這種狀態(tài)，因而提出了從注釋刑法學(xué)到理論刑法學(xué)的轉(zhuǎn)變問(wèn)題。由于轉(zhuǎn)變一詞具有“取代”與“否定”之意蘊(yùn)，因而這一命題就失之偏頗。如果使用“提升”一詞，就能夠以一種公正的與科學(xué)的態(tài)度處理刑法哲學(xué)與刑法解釋學(xué)的關(guān)系；兩者不是互相取代，而是互相促進(jìn)。刑法解釋學(xué)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提升為刑法哲學(xué)，刑法哲學(xué)又為刑法解釋學(xué)提供理論指導(dǎo)，兩種理論形態(tài)形成一種良性的互動(dòng)關(guān)系。從功能上看，刑法哲學(xué)與刑法解釋學(xué)是完全不同的，刑法哲學(xué)的功用主要表現(xiàn)在對(duì)刑法存在根基問(wèn)題的哲學(xué)考問(wèn)上，從而進(jìn)一步夯實(shí)刑法的理論地基，并從以應(yīng)然性為主要內(nèi)容的價(jià)值評(píng)判上對(duì)刑法進(jìn)行理性審視與批判。盡管它對(duì)立法活動(dòng)與司法活動(dòng)沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)，但對(duì)于刑事法治建設(shè)具有十分重要的意義。刑法解釋學(xué)的功用主要表現(xiàn)在對(duì)刑法條文的詮釋上。在大陸法系國(guó)家，刑法典是定罪量刑的主要根據(jù)，因而對(duì)刑法條文的理解，就成為司法活動(dòng)的前提與根本。在這種情況下，刑法解釋學(xué)的研究成果對(duì)于司法活動(dòng)就具有了直接的指導(dǎo)意義，它影響到司法工作人員的刑事司法活動(dòng)。如果我們能夠以一種公允的態(tài)度對(duì)待刑法哲學(xué)與刑法解釋學(xué)，使兩種理論各盡所能與各得其所。這對(duì)于刑法理論的發(fā)展來(lái)說(shuō)，善莫大焉。

刑法解釋學(xué)是一種對(duì)法條的解釋，是以規(guī)范注釋為理論載體的。那么，刑法解釋學(xué)是否具有科學(xué)性呢？這里首先涉及對(duì)立法原意的理解，即立法原意是主觀的還是客觀的？因?yàn)椋?strong>法律解釋無(wú)非是對(duì)立法原意的一種闡釋。如果立法原意是主觀的，是立法者之所欲——在法條中所想要表達(dá)的意圖，那么，刑法解釋學(xué)就成為對(duì)立法意圖的一種猜測(cè)與揣摸，因而其科學(xué)性大可質(zhì)疑。只有立法原意是客觀的，是立法者之所言，——體現(xiàn)在法條中的立法意蘊(yùn)，刑法解釋才有可能立足于社會(huì)的客觀需求，基于某種主體的法律價(jià)值觀念，揭示法條背后所蘊(yùn)藏的法理。更為重要的是，某門學(xué)科的科學(xué)性，在很大程度上取決于其所采用的研究方法是否科學(xué)。在刑法解釋學(xué)中采用的主要是注釋的方法，當(dāng)然注釋方法本身又是多種多樣的，其中采用最多的是分析的方法，即關(guān)注于法律規(guī)則的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，以經(jīng)驗(yàn)和邏輯為出發(fā)點(diǎn)對(duì)法律術(shù)語(yǔ)和法律命題進(jìn)行界定和整理，去除含混不清、自相矛盾的成分。由此可見(jiàn)，法律解釋是使法律更為便利地適用的科學(xué)方法，只要使這種解釋能夠推動(dòng)法律適用，就是發(fā)揮了其應(yīng)有的作用。刑法解釋學(xué)不僅應(yīng)當(dāng)、而且能夠成為一門科學(xué)。

刑法解釋學(xué)或曰注釋刑法學(xué)是否以刑法規(guī)范為研究對(duì)象的規(guī)范刑法學(xué)的全部?jī)?nèi)容。換言之，刑法法理學(xué)與刑法解釋學(xué)是否可以等同，這是我所思考的一個(gè)問(wèn)題。我認(rèn)為，刑法法理學(xué)與刑法解釋學(xué)應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。雖然兩者都研究刑法規(guī)范，但關(guān)注的重點(diǎn)有所不同：刑法法理學(xué)揭示的是刑法規(guī)范的原理，而刑法解釋學(xué)揭示的是刑法規(guī)范的內(nèi)容。刑法解釋學(xué)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的是“法律不是嘲笑的對(duì)象，（Lex non debet esse ludibrio）的立場(chǎng)。在刑法解釋學(xué)的語(yǔ)境中，法律不是被裁判的對(duì)象，而是被研究、被闡釋，甚至被信仰的對(duì)象。通過(guò)解釋，使刑法規(guī)范的內(nèi)容被理解、被遵行、被適用。由此可見(jiàn)，刑法解釋學(xué)是與司法相關(guān)的，是站在司法者的立場(chǎng)上對(duì)待刑法。刑法法理學(xué)雖然也以刑法規(guī)范為研究對(duì)象，但它所揭示的是刑法法理。這種刑法法理蘊(yùn)涵在刑法規(guī)范背后的，對(duì)刑法規(guī)范起評(píng)價(jià)作用的基本原理。這里的法理是相對(duì)于法條而言的，法條是刑法規(guī)范的載體。而法理雖然依附于法律，但又往往具有自身的獨(dú)立品格。因此，如果說(shuō)刑法解釋學(xué)揭示的是刑法規(guī)范之所然；那么，刑法法理學(xué)闡述的是一種自在于法條、超然于刑法規(guī)范的法理，揭示的是刑法規(guī)范之應(yīng)然。因此，刑法法理學(xué)不以法條為本位而以法理為本位。在這種以法理為本位的刑法學(xué)理論中，刑法的學(xué)科體系超越刑法的條文體系，刑法的邏輯演繹取代刑法的規(guī)范闡釋。因此，這種刑法法理不再以刑法條文為依據(jù)，獲得了理論上的自主性。這個(gè)意義上的刑法學(xué)，是一種本體刑法學(xué)。在我國(guó)刑法學(xué)界，大量的是滲雜著某些理論內(nèi)容的刑法解釋學(xué)，嚴(yán)格意義上的刑法法理學(xué)著作尚付厥如。換言之，還不存在刑法法理學(xué)與刑法解釋學(xué)的理論分層。正因?yàn)槿绱耍谝恍┬谭ㄖ髦校瑫r(shí)常發(fā)生語(yǔ)境的轉(zhuǎn)換，由此帶來(lái)理論的混亂。例如，為證明某一理論觀點(diǎn)正確，常引用某一法條作為論據(jù)；為證明某一法條正確，又常引用某一理論觀點(diǎn)作為論據(jù)。這種在理論與法條之間的靈活跳躍，完全是一種為我所用的態(tài)度。問(wèn)題在于：在刑法解釋學(xué)的語(yǔ)境中，法律永遠(yuǎn)是正確的，需要通過(guò)理論去闡釋法條。而在刑法法理學(xué)的語(yǔ)境中，法理是優(yōu)先的，是法條存在的根據(jù)，因而可以評(píng)判法條。如果這兩種語(yǔ)境錯(cuò)位，則只能使刑法法理學(xué)與刑法解釋學(xué)兩敗倶傷。因此，除刑法哲學(xué)是對(duì)刑法的價(jià)值研究以外，刑法法理學(xué)與刑法解釋學(xué)雖然同屬規(guī)范刑法學(xué)，又可以區(qū)分為兩個(gè)理論層次。每一個(gè)刑法研究者，首先必須明確自己是在上述三種刑法理論形態(tài)中的哪個(gè)語(yǔ)境說(shuō)話，遵循由該語(yǔ)境所決定的學(xué)術(shù)規(guī)范。

在刑法學(xué)中，除對(duì)表現(xiàn)為價(jià)值與規(guī)范的刑法研究以外，還存在法社會(huì)學(xué)的研究。這種對(duì)刑法的社會(huì)學(xué)研究，可能形成刑法社會(huì)學(xué)的知識(shí)體系。我認(rèn)為，刑法社會(huì)學(xué)的知識(shí)體系主要表現(xiàn)為采用社會(huì)學(xué)方法對(duì)刑法的兩個(gè)基本內(nèi)容一一犯罪與刑罰進(jìn)行研究而形成的犯罪學(xué)與刑罰學(xué)上。犯罪學(xué)作為一門獨(dú)立學(xué)科在刑事法學(xué)中占有一席之地，這是眾所周知的。刑罰學(xué)能否成為一門獨(dú)立學(xué)科以及其學(xué)科屬性如何，是一個(gè)有待研究的問(wèn)題。在我看來(lái)，無(wú)論是犯罪學(xué)還是刑罰學(xué)，都是對(duì)規(guī)范性事實(shí)——犯罪與刑罰的經(jīng)驗(yàn)性、實(shí)證性研究。以犯罪為例，作為刑法學(xué)的研究對(duì)象，犯罪是一種法律現(xiàn)象，是法律所規(guī)定的犯罪。而作為犯罪學(xué)的研究對(duì)象，犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，是社會(huì)上客觀存在的犯罪。正因?yàn)榇嬖谥鲜鲅芯繉?duì)象上的差別，兩者采取的研究方法是各不相同的。刑法學(xué)，這里主要是指規(guī)范刑法學(xué)，采取的是規(guī)范分析的方法。規(guī)范分析主要是圍繞著法律規(guī)范進(jìn)行的注釋，因而規(guī)范分析離不開(kāi)注釋，并且這種注釋是以法律規(guī)范為對(duì)象而展開(kāi)的。在規(guī)范刑法學(xué)中，通常建構(gòu)犯罪構(gòu)成要件，使刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定實(shí)體化，從而為認(rèn)定犯罪提供理論根據(jù)。而事實(shí)分析，是將犯罪作為社會(huì)現(xiàn)象，采取實(shí)證分析方法闡明其存在的性質(zhì)、功能和原因。例如，法國(guó)著名學(xué)者迪爾凱姆指出，犯罪作為一種社會(huì)現(xiàn)象，雖然表現(xiàn)為對(duì)社會(huì)規(guī)范的違反，但它又不是單純地由社會(huì)規(guī)范所決定的，而是與一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)與社會(huì)形態(tài)相關(guān)聯(lián)的，可以說(shuō)是一種正常的社會(huì)現(xiàn)象，甚至有著積極的社會(huì)作用。這種對(duì)犯罪的社會(huì)學(xué)分析所得出的結(jié)論，是不可能從犯罪的規(guī)范分析中得到的，從而使我們大大地加深了對(duì)犯罪這種社會(huì)現(xiàn)象的理解。意大利著名學(xué)者菲利也釆用社會(huì)學(xué)方法對(duì)犯罪現(xiàn)象作了分析，并力圖建立一種犯罪社會(huì)學(xué)。顯然，這種犯罪的社會(huì)學(xué)分析，是一種超規(guī)范的分析。當(dāng)然，菲利在注重犯罪的事實(shí)分析的同時(shí)，對(duì)犯罪的規(guī)范分析大加鞭撻，這表現(xiàn)了其理論上的偏頗。例如菲利指責(zé)刑事古典學(xué)派把犯罪看成法律問(wèn)題，集中注意犯罪的名稱、定義以及進(jìn)行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格拋在一邊。菲利指出，除實(shí)證派犯罪學(xué)外，迄今為止沒(méi)有科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有對(duì)事實(shí)做有條理的搜集，更缺乏各種觀察和引出結(jié)論。只有實(shí)證派犯罪學(xué)才試圖解決每一犯罪的自然根源以及促使犯罪行為產(chǎn)生的原因和條件的問(wèn)題。在此，菲利把刑法學(xué)的規(guī)范分析與犯罪學(xué)的事實(shí)分析對(duì)立起來(lái)。實(shí)際上，這兩者在兩種學(xué)科語(yǔ)境中是可以并存的，并且不可互相替代。除犯罪學(xué)以外，對(duì)刑罰的社會(huì)學(xué)研究也是可能的，由此形成刑罰學(xué)。刑法學(xué)研究的是法定的刑罰及其制度，主要對(duì)法定刑罰及其制度進(jìn)行規(guī)范分析。而刑罰學(xué)作為一門實(shí)證學(xué)科，它不以法定刑罰為限，而是研究廣義上的刑罰，即作為犯罪的法律效果的各種刑事措施。更為重要的是，在研究方法上，刑罰學(xué)對(duì)刑罰研究采用的是社會(huì)學(xué)的分析方法，其特征在于以刑罰的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為基礎(chǔ)，加以實(shí)證的研究。例如，刑法解釋學(xué)對(duì)死刑的研究，一般是論述死刑的適用條件及其執(zhí)行制度，這是對(duì)死刑的規(guī)范分析。即使是刑法法理學(xué)對(duì)死刑的研究，大體上也限于對(duì)死刑利弊的分析與死刑存廢的論證。而死刑的社會(huì)學(xué)分析，則是對(duì)死刑存在的社會(huì)基礎(chǔ)的論述。例如，德國(guó)學(xué)者布魯諾·賴德?tīng)枴端佬痰奈幕贰芬粫?shū)，雖然名為文化史，實(shí)際上包含了對(duì)死刑的深刻的社會(huì)學(xué)分析。通過(guò)這種分析，賴德?tīng)柕贸鼋Y(jié)論：從死刑的沿革來(lái)看，要求死刑的呼聲不是來(lái)自追求正義的愿望，而來(lái)自要求發(fā)泄壓抑的沖動(dòng)的深層心理。因此，死刑不是也不可能是理性的司法手段，而是充滿殘虐性的非合理性的表現(xiàn)。盡管這一分析還只是觸及社會(huì)心理，尚未深入揭示死刑存在的社會(huì)機(jī)制。但這足以使其成為最全面論述有關(guān)死刑的一切問(wèn)題的著作之一。正如該書(shū)日文版譯者西村克彥指出：這是一部獨(dú)特的著作，是作者熾熱的熱情和對(duì)歷及社會(huì)心理進(jìn)行深刻洞察的產(chǎn)物。作者努力挖掘隱藏在需求死刑的呼聲及個(gè)個(gè)現(xiàn)象形態(tài)背后的社會(huì)心理的沖動(dòng)。因此，本書(shū)對(duì)世界上圍繞死刑的討論有著突出貢獻(xiàn)。這一評(píng)價(jià)是正確的。相對(duì)于犯罪的社會(huì)學(xué)研究形成蔚為可觀的犯罪學(xué)而言，對(duì)刑罰的社會(huì)學(xué)研究是十分薄弱的，刑罰學(xué)也無(wú)法與犯罪學(xué)一爭(zhēng)高低，并且往往在刑事政策學(xué)的名義下存在。我認(rèn)為，對(duì)刑罰的社會(huì)學(xué)研究是極為必要的，是刑法學(xué)理論體系中不可或缺的知識(shí)內(nèi)容。

*本文節(jié)選自《法學(xué)：作為一種知識(shí)形態(tài)的考察——尤其以刑法學(xué)為視角 》，此文是陳興良教授在刑法哲學(xué)思考基礎(chǔ)上，對(duì)刑法知識(shí)進(jìn)行整體性認(rèn)知的起始之作。轉(zhuǎn)自法寶學(xué)堂。