「問題的提出」

為什么仲裁主張加班工資很難？（五一特輯）

「法律解答」

實踐中大多數(shù)情況是勞動者欠缺法律意識，對自己的崗位適用何種工時制不清楚，從而導(dǎo)致索要加班費和固定加班事實的證據(jù)出現(xiàn)了偏差。

正值五一來臨之際，筆者以此為例，為勞動者詳解主張加班工資的常見誤區(qū)。

第一，并非所有勞動者在法定節(jié)假日都有加班工資。

倘若是值班的，大多數(shù)地區(qū)都不支持加班工資。

《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件解答（一）》下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：（1）用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)；（2）用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關(guān)的值班任務(wù)，但值班期間可以休息的。

第二，勞動合同約定是包薪制的，不能主張加班費，但是法定節(jié)假日除外。

實踐中有不少中小微企業(yè)在勞動者入職時會明確告知單位采取大小周或做六休一，月工資為6000元，勞動者同意后雙方簽訂勞動合同并將該內(nèi)容寫入勞動合同。此時的這種約定便稱為「包薪制」。倘若「包薪制」的具體內(nèi)容不違反法律規(guī)定的情況下，雙方約定有效，因此勞動者再想主張加班費不一定能獲支持。（具體可參考，《》）

而法定節(jié)假日用人單位必須給勞動者300%的加班費，屬于法律的強制規(guī)定，故而雙方不能約定變更。因此勞動者只要證明法定節(jié)假日正常付出勞動，雙方在有爭議的情況下，裁審人員會根據(jù)勞動者實際的日工資收入計算要求用人單位支付300%的加班費。

第三，只有打卡考勤記錄。

這是勞動者常見的敗訴原因。（具體可參考，《》）

勞動者務(wù)必要謹(jǐn)記，孤證不能作為裁審機構(gòu)認(rèn)定基本事實的證據(jù)，勞動仲裁證據(jù)搜集一定要全面。倘若沒有工作內(nèi)容，或用人單位有加班審批制度，勞動者僅以考勤記錄主張加班費，一般情況很難獲得支持。

第四，不定時工作制。

這一點每個地方規(guī)定有所不同，北京，浙江（大部分）、江蘇等地不支持。上海、重慶、浙江舟山則支持。

*筆者注：部分城市的裁判規(guī)則敢與地方的法規(guī)相抗衡，可見勞動爭議案件并沒有那么簡單。

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零言法語

作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務(wù)所

法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實踐經(jīng)驗十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實務(wù)操作經(jīng)驗，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報等權(quán)威媒體采訪。處理勞動爭議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件.

團隊專業(yè)致力于爭議解決、勞動爭議，常年法律顧問、公司架構(gòu)規(guī)劃、公司治理、公司合規(guī)、刑事風(fēng)控以及執(zhí)行清收。

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