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導讀

《刑法》第九十三條規定了國家工作人員的范圍，國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

“委派”的形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等，如何判斷受委派人員是否屬于國家工作人員？“國有公司”是指公司財產完全屬于國家的公司，還是國家出資、參股即可？司法實踐中應如何認定？小編整理了相關裁判規則、觀點、關聯法條，供大家參考。

裁判規則

1.辦理糧食購銷領域職務犯罪案件，應當重點審查主體身份、責任認定以及資金來源等證據 ——宮某某、楊某某、王某某貪污、挪用公款案

案例要旨： 辦理糧食購銷領域職務犯罪案件，可以結合企業改制相關材料、黨委任職文件等書證，認定企業性質和行為人國家工作人員身份。國有公司、企業“小金庫”資金中屬于公共財產的，侵吞、挪用“小金庫”資金，構成貪污罪、挪用公款罪。積極延伸檢察職能，針對糧食購銷領域治理中的薄弱環節，通過制發檢察建議等方式，推進訴源治理，服務社會治理現代化。

審理法院：山東省濰坊市昌邑市人民法院

案例來源：《最高人民檢察院發布糧食購銷領域職務犯罪典型案例》2023年12月8日公布

2.由國有公司負責人提名、非國有公司聘任的管理人員屬于國家工作人員 ——顧某某挪用公款、貪污案

案例要旨： 國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員屬于國家工作人員,不論被委派的人員以前具有何種身份,只要被有關國有單位委派到非國有單位從事公務,就應視為國家工作人員? 經國有公司負責人提名、由非國有公司聘為總經理的管理人員,是受國有公司的委派代表國有公司在非國有公司中從事公務的,應認定為國家工作人員。

審理法院：江蘇省高級人民法院

案例來源：《刑事審判參考》

3.基層組織人員，利用協助人民政府從事行政管理工作職務上的便利，挪用公款數額巨大的應認定為挪用公款罪 ——方某某挪用公款案

案例要旨： 行為人身為基層組織人員，利用協助人民政府從事行政管理工作職務上的便利，挪用公款數額巨大的，其行為構成挪用公款罪。

審理法院：安徽省淮南市大通區人民法院

案例來源：《人民法院報》2019年5月30日第3版

4.協助鄉鎮人民政府從事行政管理工作的村民委員會委員，利用職務便利騙取扶貧補助款數額較大的，應認定為貪污罪 ——王某某貪污案

案例要旨： 行為人屬于協助鄉鎮人民政府從事行政管理工作的村民委員會委員，利用職務便利騙取扶貧補助款數額較大的，其行為構成貪污罪。

審理法院：湖南省慈利縣人民法院

案例來源：《人民法院報》2019年3月4日第3版

5.國有企業中的國家工作人員在公司改制后的企業中擔任管理人員并持股的，應認定為國家工作人員 ——胡某某貪污、挪用公款案

案例要旨： 國有企業中的國家工作人員在公司改制后的企業中擔任管理人員并持股的，雖然在形式上其職務的任免系新公司董事會的決議并在改制后的企業領取勞動報酬，但從其受國有企業委托參與改制事宜、所任職務仍需國有企業黨委批復、干部人事關系仍由國有企業黨委管理等因素看，其實質上仍系國家工作人員。同時，在紀委已經掌握犯罪嫌疑人部分犯罪事實并主動找其談話的情況下，嫌疑人交代全部犯罪事實的，不構成自首。

案號：（2011）靜刑重字第1號

審理法院：上海市靜安區人民法院

案例來源：《人民司法?案例》2013年第8期

6.在國有公司中從事公務的人員,應以國家工作人員論 ——王某某、曹某某貪污案

案例要旨：在國有公司中從事公務的人員,應以國家工作人員論? 其利用職務上的便利,共同采取收入不入賬的手段,在公司行改制過程中瞞報、隱匿公司經營收入,非法侵吞國有資產其行為均構成貪污罪。

審理法院：江蘇省南通市中級人民法院

案例來源：《人民司法·案例》2009年第22期

司法觀點

一、《刑法》第九十三條中的“國有公司”指公司財產完全屬于國家所有的公司；“非國有公司”包括公司財產純粹私有、集體所有，以及國家出資、與非國有（包括集體所有）混合財產的公司。

筆者認為，國有公司是和非國有公司相對而言的一個概念，不能把一些國家有部分股份的公司或者國家出資企業都視為國有公司。否則，在邏輯上是說不通的。因為按照其邏輯，既然國有股份占一定比例以上的公司就是國有公司，那么，可不可以說非國有股份公司占有一定比例以上的公司就是非國有公司呢？另外，否認含有部分國有股的公司屬于“國有公司”，并不意味著刑法對于這些公司中的國有財產、國有資產不予保護，也并不意味著這些公司中不存在“國家工作人員”，不意味著這些公司中就沒有有關人員可以成立貪污罪、受賄罪等犯罪。從《刑法》第九十三條第二款的規定以及《刑法》分則有關貪污罪、受賄罪、職務侵占罪和非國家工作人員受賄罪等犯罪的規定來看，刑法正是通過將國有單位委派到非國有單位（包括非國有公司）中從事公務的人員作為國家工作人員，并將這些人員的貪污瀆職犯罪和在國有公司、企業中從事公務的人員相關犯罪一樣看待，從而對其中國有財產、國有資產同樣保護。假若把凡是含有部分國有股的公司都視為“國有公司”，就會出現兩個荒謬的結論：一是只有那些完全不含有國有經濟成分的公司才是非國有公司，而《刑法》第九十三條第二款所規定的“國有公司委派到非國有公司、企業從事公務”，在現實中幾乎不存在，因為在“非國有公司、企業”既然完全不含有國有經濟成分，國有公司怎么可能委派人員過去從事公務呢？二是如果含有部分國有股的公司都視為“國有公司”，那么，《刑法》第九十三條第二款所規定的“國有公司委派到非國有公司、企業從事公務的人員”，勢必包括所有含有國有經濟成分的公司委派到其他純粹非國有公司、企業中從事管理活動的人員，這樣的結局必然使刑法限定國家工作人員范圍的意義喪失殆盡，也必然使刑法上分別設立貪污罪與職務侵占罪、受賄罪與非國家工作人員受賄罪、挪用公款罪與挪用資金罪的價值蕩然無存。因此，從系統解釋的結論來說，“國有公司”指的就是公司財產完全屬于國家所有的公司；與之對應的“非國有公司”包括公司財產純粹私有、集體所有，以及國家出資、與非國有（包括集體所有）混合財產的公司。

最高人民法院于2001年5月23日《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（法釋〔2001〕17號）曾規定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照《刑法》第二百七十一條第一款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。”這一司法解釋實際上為我們將國有公司、企業界定為“純粹國有的公司、企業”提供了正確指引。

總之，在筆者看來，《刑法》第九十三條第二款所講的“國有公司”，只能是指公司財產完全屬于國家的公司，包括由國家授權投資的機構或者國家授權部門單獨投資設立的國有獨資有限責任公司；由兩個以上50個以下國有投資主體共同出資設立的有限責任公司，以及國有企業單獨作為發起人設立的股份有限公司。國家出資、參股，與其他經濟成分合資、合作的公司，都不是這里所說的國有公司。所謂國有企業，也只能是指財產完全屬于國家所有的從事生產、經營或者服務活動的經濟實體。國有事業單位，是指由國家（中央或地方政府）提供經費，為了滿足社會的公共需求，實現國家和社會的公共利益，向社會提供教育、科研、文化、衛生、體育、新聞、出版、廣播電視等公共服務的非營利性組織，如國立學校、科研院所、廣播電視電臺、報社、出版社等。人民團體，是指由國家財政撥款，作為中國人民政治協商會議（全國政協）組成單位的，組織、協調中國共產黨與人民群眾有關國家或者社會公共事務的群眾團體，包括工會、共青團、婦聯、科協、歸國華僑聯合會、臺灣同胞聯誼會、青年聯合會和工商業聯合會八類。

——參見肖中華：《貪污賄賂犯罪司法實務百問精解》，人民法院出版社2020年5月出版，第21頁。

二、委派不限于正式的任命、指派、提名、批準形式和程序，只要有證據證明事實上存在單位與個人之間的委派與被委派的關系即可

委派是否限于正式的任命、指派、提名、批準形式和程序？《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》沒有予以明確。筆者認為，是否有正式的任命、指派、提名、批準文件，不影響“委派”的成立，只要有證據證明事實上存在單位與個人之間的委派與被委派的關系即可。2004年11月3日，《最高人民檢察院法律政策研究室關于國家機關、國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務但尚未依照規定程序獲取該單位職務的人員是否適用刑法第九十三條第二款問題的答復》（高檢研發〔2004〕第17號）指出：“對于國家機關、國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務但尚未依照規定程序獲取該單位職務的人員，涉嫌職務犯罪的，可以依照《刑法》第九十三條第二款關于‘國家機關、國有公司、企業委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員’‘以國家工作人員論’的規定追究刑事責任”。這一《答復》明確了對受委派人員認定為準國家工作人員應當堅持實質標準，即使委派、任命的程序不完整，只要行為人實質上接受委派、代表國家行使相應的職權，就應當認定為《刑法》第九十三條第二款中的受委派從事公務的人員、以國家工作人員論。2010年11月26日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（法發〔2010〕49號）進一步指出：“經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定”，由此決定，無論是國有單位的上級主管部門、有關組織提名、推薦、任命、批準，還是國有單位內部組織提名、推薦、任命、批準，具體任命機構和程序，均不影響在實質上認定國家工作人員。

——參見肖中華：《貪污賄賂犯罪司法實務百問精解》，人民法院出版社2020年5月出版，第25頁。

法律依據

一、《中華人民共和國刑法》（2020年修正）

第九十三條【國家工作人員的范圍】本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。

國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

二、全國人大常委會關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋(2009年修正)

全國人民代表大會常務委員會討論了村民委員會等村基層組織人員在從事哪些工作時屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，解釋如下：

村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”：

（一）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；

（二）社會捐助公益事業款物的管理；

（三）國有土地的經營和管理；

（四）土地征收、征用補償費用的管理；

（五）代征、代繳稅款；

（六）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；

（七）協助人民政府從事的其他行政管理工作。

村民委員會等村基層組織人員從事前款規定的公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規定。

三、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（法發〔2010〕49號）

五、關于改制前后主體身份發生變化的犯罪的處理

國家工作人員在國家出資企業改制前利用職務上的便利實施犯罪，在其不再具有國家工作人員身份后又實施同種行為，依法構成不同犯罪的，應當分別定罪，實行數罪并罰。

國家工作人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中隱匿公司、企業財產，在其不再具有國家工作人員身份后將所隱匿財產據為己有的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。

國家工作人員在國家出資企業改制過程中利用職務上的便利為請托人謀取利益，事先約定在其不再具有國家工作人員身份后收受請托人財物，或者在身份變化前后連續收受請托人財物的，依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規定，以受賄罪定罪處罰。

六、關于國家出資企業中國家工作人員的認定

經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。

經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。

四、最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋（法釋[2005]10號）

國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。

五、最高人民檢察院法律政策研究室關于國家機關、國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務但尚未依照規定程序獲取該單位職務的人員是否適用刑法第九十三條第二款問題的答復（[2004]高檢研發第17號 ）

對于國家機關、國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務但尚未依照規定程序獲取該單位職務的人員，涉嫌職務犯罪的，可以依照刑法第九十三條第款關于“國家機關、國有公司、企業委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員”，“以國家工作人員論”的規定追究刑事責任。

六、最高人民法院關于印發《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知（法發[2003]167號）

關于貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體

(一)國家機關工作人員的認定

刑法中所稱的國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。

根據有關立法解釋的規定，在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。在鄉(鎮)以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關工作人員。

(二)國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員的認定

所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。如國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論。國有公司、企業改制為股份有限公司后，原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。

(三)“其他依照法律從事公務的人員”的認定

刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規定從事公務。具體包括：(1)依法履行職責的各級人民代表大會代表；(2)依法履行審判職責的人民陪審員；(3)協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員；(4)其他由法律授權從事公務的人員。

(四)關于“從事公務”的理解

從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。

七、最高人民檢察院法律政策研究室關于集體性質的鄉鎮衛生院院長利用職務之便收受他人財物的行為如何適用法律問題的答復（[2003]高檢研發第9號 ）

經過鄉鎮政府或者主管行政機關任命的鄉鎮衛生院院長，在依法從事本區域衛生工作的管理與業務技術指導，承擔醫療預防保健服務工作等公務活動時，屬于刑法第九十三條第二款規定的其他依照法律從事公務的人員。對其利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，應當依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規定，以受賄罪追究刑事責任。

八、最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復（法釋[2001]17號）

在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。

九、最高人民法院研究室關于國家工作人員在農村合作基金會兼職從事管理工作如何認定身份問題的答復（法[研]明傳[2000]12號 ）

國家工作人員自行到農村合作基金會兼職從事管理工作的，因其兼職工作與國家工作人員身份無關，應認定為農村合作基金會一般從業人員；國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到農村合作基金會兼職從事管理工作的人員，以國家工作人員論。

十、最高人民檢察院關于《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》的時間效力的批復（高檢發研字[2000]15號）

《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》是對刑法第九十三條第二款關于“其他依照法律從事公務的人員”規定的進一步明確，并不是對刑法的修改。因此，該《解釋》的效力適用于修訂刑法的施行日期，其溯及力適用修訂刑法第12條的規定。

十一、最高人民檢察院關于貫徹執行全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋的通知（高檢發研字[2000]12號）

三、各級檢察機關在依法查處村民委員會等村基層組織人員貪污、受賄、挪用公款犯罪案件過程中，要根據《解釋》和其他有關法律的規定，嚴格把握界限，準確認定村民委員會等村基層組織人員的職務活動是否屬于協助人民政府從事《解釋》所規定的行政管理工作，并正確把握刑法第三百八十二條、第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪和第三百八十五條、第三百八十六條受賄罪的構成要件。對村民委員會等村基層組織人員從事屬于村民自治范圍的經營、管理活動不能適用《解釋》的規定。

十二、最高人民檢察院關于鎮財政所所長是否適用國家機關工作人員的批復（高檢發研字[2000]9號）

對于屬行政執法事業單位的鎮財政所中按國家機關在編干部管理的工作人員，在履行政府行政公務活動中，濫用職權或玩忽職守構成犯罪的，應以國家機關工作人員論。