作者謝立斌教授按語

2025年3月14日晚，筆者硬要應(yīng)邀在吉林大學(xué)法學(xué)院作了題為，得到了老師們的批評(píng)指正。這篇推文為邢斌文副教授評(píng)議和筆者的回應(yīng)。斌文老師主張要警惕中國法學(xué)的過度德國化，指出臺(tái)灣地區(qū)就是典型的（受害）例子。在臺(tái)灣地區(qū)，從教學(xué)到實(shí)踐，甚至是大法官解釋都被德國學(xué)說和德文文獻(xiàn)主導(dǎo)。有臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者自己說，他們實(shí)踐中碰到問題先查查在德國這個(gè)問題怎么處理。有德國學(xué)者笑稱史塔克是臺(tái)灣憲法學(xué)界的權(quán)威，這可不太對(duì)勁。我們要引以為戒。對(duì)斌文老師的觀點(diǎn)，我深表贊同。

標(biāo)題是我擬定的，充分體現(xiàn)了本（標(biāo)題黨）一貫風(fēng)格。你要是不服，來打我啊！

邢斌文：如何擁抱德國憲法概念

非常榮幸學(xué)習(xí)了謝老師關(guān)于憲法鑒定式案例分析方法原理的闡述。對(duì)于沒有掌握德語工具的法學(xué)研究者而言，德國法學(xué)中的特定概念往往令人困惑。所以剛才各位老師都對(duì)“鑒定式案例分析”中“鑒定式”這一前綴提出了翻譯上的疑問，即便我們已經(jīng)在日常教學(xué)與科研活動(dòng)中多次碰到并使用這一概念。很顯然，這種直譯的方式，并沒有很好地處理中文與德語之間的語境障礙，需要對(duì)“鑒定式”的概念進(jìn)一步闡述，才有可能讓中國學(xué)者了解，究竟什么是“鑒定式”。由此而引出的更為寬泛的問題是，我們?nèi)绾巍皳肀А钡聡鴳椃ǜ拍睿?/p>

面對(duì)德國憲法上的概念，我們的態(tài)度可能是復(fù)雜多樣的。

第一種是積極、主動(dòng)、樂觀的態(tài)度。德國憲法學(xué)理論為中國憲法學(xué)者提供了大量的概念工具，有一些對(duì)中國的憲法實(shí)踐和憲法理論具有極強(qiáng)的解釋力和應(yīng)用價(jià)值，這種概念經(jīng)過中國學(xué)者的長期使用和實(shí)踐積累，已經(jīng)成功實(shí)現(xiàn)了本土化，例如“法律保留”、比例原則”等。特別是比例原則這個(gè)概念在2023年底被寫進(jìn)《備案審查決定》中，成為中國的實(shí)定法概念。在“擁抱”這類概念時(shí)，我們的主觀狀態(tài)應(yīng)該是積極和愉悅的。好比張三豐和郭襄學(xué)了覺遠(yuǎn)的九陽神功后，分別造就了武當(dāng)九陽功和峨眉九陽功，成為了本門派的看家本領(lǐng)，而不是把這門神功拒之于門外。

第二種，是謹(jǐn)慎樂觀且又無法回避的態(tài)度。一些德國概念本身，及其背后的理論，與我國既有的法學(xué)研究和法學(xué)教育方法（或者說是）相比，在嚴(yán)謹(jǐn)性、科學(xué)性和規(guī)范性上具有明顯優(yōu)勢。我們對(duì)這一類概念，雖然由于各種原因未必能夠直接、系統(tǒng)地理解（比如今天所說的“鑒定式案例分析”，比如“法律評(píng)注”），甚至還在對(duì)照中文表述時(shí)還可能引起一定困惑，但即便沒有德語背景的學(xué)者，也愿意主動(dòng)去模仿，依樣畫葫蘆，發(fā)現(xiàn)這個(gè)概念、這種技藝非常好用，用李海平老師剛才的話說是“憲法（鑒定式）案例分析框架的普適性”。更重要的是，身邊的同行都在用這種“進(jìn)階”的工具，我們?nèi)绻挥茫蜁?huì)落伍。比如大家現(xiàn)在基本上都在用微信交流，我如果不去熟悉和使用微信，仍舊堅(jiān)持全部發(fā)短信交流，交流成本就會(huì)提高，和其他人交流起來就會(huì)很麻煩。

第三種是在某種風(fēng)行的潮流下被“裹挾”、有一點(diǎn)無奈的態(tài)度。對(duì)于德國法理論中比較晦澀、非常具有德國特色的概念，有一些其實(shí)我們并不容易理解，比如“基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序”、“制度性保障”等等詞匯。這些概念和理論本身是基于特定歷史和政治法治實(shí)踐的提煉和建構(gòu)，而不是對(duì)客觀事實(shí)的描述。對(duì)于沒有德國法背景的中國學(xué)者而言，要想完全理解，其實(shí)并非易事，甚至可能會(huì)產(chǎn)生誤解。當(dāng)在德國法理在中國日益流行的背景下，大家都在高頻次地使用這些概念，我們或多或少，會(huì)在半知半解的情況下頻繁碰到這些概念，不得不“擁抱”這些概念，以表明自己還沒落伍。

外來詞匯的流行，會(huì)推動(dòng)法學(xué)研究的“德國化”，這并不一定是壞事兒，但顯然提高了同行交流的門檻，造成一種看不見、但可能確實(shí)存在的差距感。這種差距感，會(huì)不斷地調(diào)動(dòng)我學(xué)習(xí)德語的沖動(dòng)（當(dāng)然很快就會(huì)因?yàn)楦鞣N借口而消退），然后不斷在想，如何在不懂德語的條件下，盡量做好我熟悉的研究。

筆者的回應(yīng)

我完全同意斌文老師的看法！總體而言，斌文老師的立場就是對(duì)德國法學(xué)概念和理論應(yīng)當(dāng)采取拿來主義的態(tài)度。德國憲法理論中對(duì)中國有用的部分，我們要無需客氣，拿來即可，并根據(jù)我國的具體情況進(jìn)行一定的改造，從而實(shí)現(xiàn)中國化，通過這一方式來構(gòu)建我們的自主知識(shí)體系——就像是馬克思主義應(yīng)當(dāng)中國化形成我們自己的指導(dǎo)思想一樣，德國的法學(xué)理論也應(yīng)當(dāng)中國化，否則就會(huì)走上了教條主義的邪路。而我們知道，教條主義是能害死人的。

斌文老師介紹了三種態(tài)度，其實(shí)也就是我們借鑒德國憲法理論中存在的三種情況，我分別說說自己的看法。

第一種情況是最理想的，即德國憲法學(xué)的一些具有普適性的理論已經(jīng)成功地被中國化、成為中國憲法學(xué)自主知識(shí)體系中很自然的一部分了，與其他部分水乳交融，毫不違和。可以想象，學(xué)生們學(xué)習(xí)并掌握“法律保留”“比例原則”等理論之后，如果不加以說明，或許還不知道它們其實(shí)來自德國。對(duì)外國法的借鑒，這就是我們應(yīng)當(dāng)追求的最高境界。

第二種情況中，我們還需要繼續(xù)完成一些未竟工作。德國法學(xué)中，還有一些我們尚未完成借鑒的理論也具有普適性，也具有被我國引進(jìn)的空間。在這個(gè)過程中，具有德國法背景的學(xué)者就承擔(dān)了向?qū)W界深入淺出進(jìn)行介紹的任務(wù)。我們應(yīng)當(dāng)虛心借鑒外國憲法理論的成果，但是我們不能期待每一位法學(xué)學(xué)者都研究所有國家的法學(xué)。就憲法學(xué)而言，在不同國家留學(xué)過的學(xué)者，應(yīng)當(dāng)化繁為簡、可信地向?qū)W界介紹留學(xué)國憲法理論。在介紹的時(shí)候，要注意不能賣關(guān)子，話只說一半，以保持自己的“信息優(yōu)勢”，從而讓受眾似懂非懂，還得讓他人專門來請教。對(duì)于外國憲法理論的介紹，必須做到毫無保留，傾囊相授，使得國內(nèi)同行不需要學(xué)習(xí)相關(guān)外語并閱讀原文，僅僅通過閱讀這些介紹性的文獻(xiàn)，就能夠了解對(duì)分析中國問題所需要的外國憲法知識(shí)。

第三種情況是最不理想的，一定程度上歸因?yàn)橐恍W(xué)者未能完全理解外國法、沒有很好地進(jìn)行取舍，也沒有用中國學(xué)者能夠理解的語言來予以表達(dá)。以“制度性保障”為例，其實(shí)在中國語境下，德國的這一理論沒有太大的借鑒價(jià)值。甚至，根據(jù)我與德國聯(lián)邦憲法法院前法官蓋爾教授的交流，即便在德國，制度性保障理論也沒有什么實(shí)質(zhì)意義。在中國語境之下介紹這一理論，白白耗費(fèi)介紹者和受眾的腦力。此外，用漢語進(jìn)行重述的時(shí)候，我們也務(wù)必要簡明扼要開門見山，用中國學(xué)者能夠理解的表達(dá)方式，而不是直接進(jìn)行字面翻譯，以至于讓讀者一頭霧水，兩眼發(fā)懵。我試舉一例。在德國憲法上，存在所謂“基本權(quán)利的限制的限制”（Schranken-Schranken der Grundrechte)的說法。如果直接進(jìn)行字面翻譯，會(huì)讓人不知所云。為了便于國內(nèi)讀者理解，我們不應(yīng)當(dāng)直接采用這個(gè)字面翻譯，而應(yīng)該在理解的基礎(chǔ)上，用國內(nèi)學(xué)者熟悉的用語表達(dá)出來。實(shí)際上，所謂“基本權(quán)利的限制的限制”，就是指公權(quán)力在限制公民基本權(quán)利的時(shí)候，本身是受到一定的限制的，而并非可以任意地進(jìn)行限制。例如，比例原則就是公權(quán)力在限制基本權(quán)利的時(shí)候所應(yīng)當(dāng)遵守的一個(gè)限制。這一道理本身非常淺顯易懂，中國讀者理解起來也毫無障礙。就表述方式而言，在德國語境下用“限制的限制”不會(huì)引起誤解，但在中國語境之下，我們就應(yīng)當(dāng)避免簡單粗暴地直接對(duì)此進(jìn)行字面翻譯，徒徒增加交流的障礙。

不過，話說回來，與刑法比起來，似乎“限制的限制”之類的表述還不是太過分，可謂小巫見大巫。有學(xué)者把德國刑法上的erfolgsunwert 和 handlungsunwert字面范圍為“結(jié)果無價(jià)值” 和“行為無價(jià)值”，導(dǎo)致一些讀者抓狂……

P. S.: 在憲法案例分析原理成為共識(shí)和常識(shí)之前，我愿意多走一走，硬要四處兜售強(qiáng)買強(qiáng)賣。鑒于我的退休年份2077年日趨臨近，我覺得這件事情要加快推進(jìn)，只爭朝夕。基于這一考慮，最近我推銷的頻率有所提高。基于這一考慮，今年三四月份，我去了15個(gè)未能成功將我拒之門外的大學(xué)，作了19場講座。五月份也已經(jīng)有了一些安排。

每次講座，我都認(rèn)真記錄每一位老師的評(píng)議，并事后進(jìn)行整理，所有相關(guān)文字會(huì)在2077年之前推出。不過，整理的速度往往跟不上講座進(jìn)行的速度，此外，原則上日更也只需要一篇文章，為了避免朋友們審美疲勞并因此而暴揍我，不宜連續(xù)推出評(píng)議和回應(yīng)，這就使得很多評(píng)議的推出比較滯后。就像今天斌文老師的評(píng)議，晚了將近兩個(gè)月。

不過，好飯不怕晚，而且，在53年日更公眾號(hào)的歷史上，兩個(gè)月也只是白駒過隙。另外，斌文是法大學(xué)子，晾他不敢對(duì)母校老師怎么樣。而且他的本科學(xué)年論文還是我指導(dǎo)的，更不會(huì)對(duì)我怎么樣了~