近日，由北京市京都律師事務所何順琪、徐偉律師代理的刑事涉財執行復議案件發回重審，案件取得階段性成果。

2024年，張某因刑事犯罪被異地抓捕并判處有期徒刑，同時繼續追繳違法所得。張某作為主犯，在本案沒有認定張某個人實際獲利的情況下，法院認為張某應當對全案認定的違法所得承擔退贓責任。律師接受委托，對本案生效判決中的全案5000余萬違法所得認定部分提起申訴，對執行局查封、劃扣財產提出異議，目前案件均在進行中。

對違法所得進行追繳的執行過程中，張某名下多處資產被采取強制措施，其中張某名下多張銀行賬戶內資金被劃扣，共計百萬余元。但問題關鍵在于，被劃扣的資金究竟是合法財產還是非法財產，究竟是張某個人財產還是夫妻共同財產并沒有查清。對此，作為張某配偶的代理人，本律師團隊提出了執行異議，請求法院撤銷劃扣的執行行為。

一、對實體的異議

1.被執行的財產為合法財產，不具有刑事違法性。

追繳違法所得應以違法所得為執行對象。根據法律規定，在刑事偵查階段，司法機關可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款等財產，在審判階段，法院應當對查封、扣押、凍結財物及其孳息的權屬、來源等情況，是否屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物進行調查。因此，違法所得之物作為涉案財物一般在偵辦階段就已被查封、凍結，并且須經人民法院審判，明確其性質后作進一步處理。但在本案的訴訟階段中，被劃扣的資金從未被作為涉案財物凍結，在生效判決中也沒有被認定為違法所得，因此可以推定為合法財產，并且張某入刑前為民營企業家，有多家合法經營的企業和合法收入，不能因其涉及一項犯罪而推定其他財產均為非法財產。

2.該賬戶資金為張某與配偶的夫妻共同財產，執行時應當保留異議人應有之份額。

退一步說，即使該賬戶資金可以被執行，也應當排除異議人共有的份額。根據刑事訴訟相關規定可知，個人犯罪的，可以執行罪犯個人財產，以及家庭共同財產中的個人部分。對家庭成員共同財產，應當依法析產后，執行被執行人個人財產份額。因此，貴院直接將賬戶余額全部劃走的行為違反了法律規定。

二、對程序的異議

1.法院的做法違背了“審執分離”的原則。

根據《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第六條第三款，“判處追繳或者責令退賠的，應當明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數量等相關情況。”在判決不明的情況下，根據人民法院案例庫案例所作裁判要旨“生效刑事判決僅判令繼續追繳犯罪人所得贓款而未明確應追繳的具體財物，案外人對執行法院凍結其名下財產提出異議，請求解除凍結的，執行法院的執行機構應依法定程序向作出生效刑事判決的審判機構征詢意見，或由審判機構直接作出補正裁定，審判機構明確案涉財產不屬于應予追繳的財產，即使公安或檢察部門出具證明認為案涉財產系應予追繳的違法所得的，執行法院亦應解除對案涉財產的查封或凍結”可知，法院執行部門進行執行時應當向審判部門征詢，確定要追繳的對象，但本案被執行的財產并未經審判部門認定即被直接強制執行，該執行行為嚴重違法。

2.法院僅做形式審查導致結論錯誤。

刑事裁判涉財產部分執行程序中因缺少申請執行人這一主體，人民法院在審理此類異議時，應當進行實質性審查，本案僅作形式審查程序錯誤。人民法院案例庫中有多則案例提出，在審查刑事裁判涉財產部分執行案件中應當進行實質性審查：

（1）王某某與蔡某執行監督案裁判要旨：刑事裁判涉財產部分執行程序中因缺少申請執行人這一主體，在案外人基于實體權利請求排除執行時，不能啟動民事執行程序中的案外人異議之訴或申請執行人異議之訴對執行標的實體爭議進行審理。人民法院在審理此類異議時，應當進行實質性審查。

（2）楊某某與陸某某執行異議案裁判要旨：為保證刑事涉財執行中案外人異議的公正、徹底解決，法院在審查刑事涉財執行的案外人異議時，應當遵循實質審查原則，比如實地調查執行標的的占有權屬情況等，而非以形式審查為主、實質審查為輔，更不能以形式審查為唯一原則。通過實質審查的方式對執行標的權屬進行認定，進而作出案外人享有的民事權益是否足以排除強制執行的判斷，以實現對案外人民事權益的實體性執行救濟。

三、爭議焦點

本案在與辦案人員溝通的過程中多次就追繳違法所得的執行中是否能執行當事人非涉案的合法財產展開辯論。法院辦案人員認為，根據法律規定的立法精神，追繳違法所得可以包括原物追繳和價值追繳，判決繼續追繳違法所得的，在執行程序中查明違法所得原物客觀上已經無法追繳時，可以執行等價值的被執行人合法財產。但律師認為這種說法沒有充足的法律依據，根據《刑法》第六十四條規定可知，追繳違法所得原則只能以違法所得為執行對象。被執行人的合法財產與違法所得是應當嚴格區分的，對于被執行人的合法財產應當依法予以保護，原則上不能成為追繳的對象。目前法律僅對涉黑類案件規定可以執行等值財產，因涉黑案件中，由于組織較大，合法與非法財產混同情況較多，并且合法財產常常被用來支持涉黑事業，因此執行等值財產有其合理性。但本案不是涉黑案件，其性質、社會危害性與涉黑案件不可相提并論，張某的合法財產應當受到保護。

四、異議結果

執行異議提出后，基層法院裁定駁回，本律師團隊又向上級法院提出了復議。經歷了復議聽證以及多次激烈的討論后，律師堅持認為本案執行行為涉嫌違法，存在錯誤，最終說服了中院法官，中級人民法院認為本案事實認定不清，作出了撤銷基層法院駁回請求的裁定，并將本案發回重審。

五、合法財產不得被強制執行，拒絕趨利性執法蔓延

本案究其根本仍然源于一審判決在未查清案件事實的情況下，錯誤認定本案違法所得高達5000余萬，律師作為辯護人在案件辯護中就已明確提出違法所得計算錯誤，未將公司合法運營成本予以扣除，同類型案件在其他地區均扣除運營成本，并按照比例原則將與案件無關的收入扣除。執行局在審判部門未查清事實的情況下，盲目擴張執行權，這不免會造成錯上加錯。

雖然本案尚未完全結束，但中院認為被執行財產的性質和權屬屬于應當查清的事實，側面印證了合法財產不能作為違法所得的追繳款項被強制執行，否則不會發回重審要求查明以上事項。刑事涉財執行的救濟途徑與民事執行略有差異，審理的方式和裁判思路也并不完全相同，但實務中司法審判人員民事執行經驗更多，也容易偏向以民事執行的視角審理刑事涉財執行案件，如果沒有律師的據理力爭和堅定信念，本案也難以爭取到該處理結果。律師認為，在今年最高檢要求加強監督對審判和執行活動中違法“查扣凍”的形勢之下，更應該嚴格規范涉案財物追繳處置。京都律師將繼續發揮“追求卓越，不負重托”的精神，為本案爭取公正的處理結果。