一、持假手槍搶劫是否構成"持槍"搶劫？

持假槍搶劫不構成"持槍搶劫"。司法實踐中，對于被告人持假手槍搶劫是否構成"持槍搶劫"有不同觀點。一種觀點認為，只要是持槍搶劫，不管是持假手槍還是真手槍，均能對被害人的精神起到威脅、恐嚇的效果，故持假手槍搶劫也構成"持槍搶劫"。另一種觀點認為，假手槍在客觀上并不能對被害人造成實際傷害，故持假手槍搶劫不構成"持槍搶劫"。筆者同意第二種觀點，理由如下：

資深刑事辯護律師、從事刑辯業務十多年的要永輝律師【15824811815】解答：

1.符合相關法律和司法解釋的規定。《搶劫解釋》第五條規定，《刑法》第二百六十三條第七項規定的"持槍搶劫"，是指行為人使用槍支或者向被害人顯示持有、佩帶的槍支進行搶劫的行為。"槍支"的概念和范圍，適用《槍支管理法》的規定。《槍支管理法》第四十六條規定，本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人死亡或者喪失知覺的各種槍支。據此，司法實踐中解釋槍支的概念時，應以法律的明文規定為準，不得違背法律精神任意擴張解釋。

2.符合罪責刑相適應的原則。從行為人主觀上看，持假槍搶劫的行為人主觀上認識到自己所持的是假槍而非真槍，惡性要小于持真槍搶劫的行為人。持真槍實施搶劫的行為人，往往具有較大的主觀惡性，希望或者放任他人生命安全遭受嚴重損害的危害后果發生，而持假槍實施搶劫的行為人，本身選擇使用對人體安全不具有殺傷力的假槍，就說明其并沒有致他人重傷、死亡的主觀意圖，而僅希望借助與真槍外形相似的假槍達到欺騙和恐嚇被害人，以利于實現劫取他人財物的目的。此種主觀心理狀態與為達到劫取他人財物的目的、不惜使用槍支射殺他人的主觀心態，具有極大區別。從客觀危害上看，對于使用仿真槍或其他假槍等進行搶劫的，雖然客觀上也能起到對被害人進行精神強制的作用，但仿真槍或其他假槍畢竟不是"真槍實彈"，行為人在客觀上不可能借助槍支對被害人造成實際的人身傷害，其危害性要遠遠小于使用真槍。持假槍搶劫，對被害人和周圍群眾的生命安全并不構成現實的威脅，與普通搶劫并無不同。"持槍搶劫"作為搶劫罪加重處罰的一種嚴重情節，與"搶劫致人重傷、死亡"等情節同處一個量刑幅度，其本質應在于具有對被害人的生命、健康權益嚴重損害的可能性。而持假槍搶劫顯然不會造成如此嚴重的客觀危害后果，故不應認定為"持槍搶劫"。因此，使用仿真槍或其他假槍搶劫的，不能適用"持槍搶劫"的規定。

二、被告人以暴力手段實施搶劫，后又馬上與被害人發生性關系，該暴力手段能否同時被評價為強奸犯罪的暴力手段？

搶劫行為剛實施完畢，行為人又強行與被告人發生性關系的，應當認定為強奸行為，其搶劫時的暴力行為所形成的威懾力可以被評價為強奸犯罪的脅迫行為。關于強行與被害人發生性關系，能否認定為其實施了強奸犯罪構成要件中的暴力或脅迫行為，存在不同意見。

第一種意見認為，被告人與被害人欲發生性關系并沒有采取暴力行為，因而不構成強奸罪。理由是：不能將其之前搶劫行為的暴力手段作為強奸的暴力手段予以評價，否則有重復評價之嫌。

第二種意見認為，被告人的行為應當認定為強奸罪。理由如下：不能否認其在強行與被害人發生性關系之前的搶劫暴力行為在之后發生性關系中的作用。不能機械地認為只有被告人實施暴力、脅迫或者其他方法才是其強行發生性關系的行為。因為被告人在此之前實施搶劫犯罪時的一系列暴力行為，已經對被害人造成了巨大的精神恐懼。此時，被告人欲與被害人發生性關系，由于被害人基于相信被告人有繼續實施暴力行為的能力和可能性的前提下，才任由被告人實施發生性關系的行為。也就是說，表面上，被告人的搶劫暴力行為已經暫告一段落，但是，暴力所形成的對被害人的威懾并未結束，甚至基于搶劫犯罪過程中被告人實施暴力的原因，被害人完全不能預料如果不任由被告人與其發生性關系，被告人是否還會實施暴力。因此，本質上，被告人是以搶劫行為對被害人造成的侵害和壓制為脅迫而欲與被害人發生性關系，并且這種脅迫與被害人不得不任由被告人與其發生性關系之間存在事實上的因果關系，符合強奸罪中的"暴力、脅迫手段"的要求，構成強奸罪。強奸罪評價的是被告人另起強奸犯意之后的脅迫行為，而非單純是之前的搶劫暴力行為，故不存在重復評價問題。