【副標題】以2004—2024年司法解釋與規范性文件為考察對象

【作者】張迪（浙江大學數字法治研究院研究員 ）

【來源】 北大法寶法學期刊庫 《中外法學》2025年第3期 （文末附本期期刊目錄） 。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：中國司法機關習慣通過制定司法解釋和規范性文件來治理刑事證明難題。對2004—2024年網絡犯罪司法解釋及規范性文件進行考察，發現此種回應型司法治理現象具有如下特征：治理載體為司法解釋及規范性文件，治理主體乃最高司法機關中的特定人員，治理方法系單點式地總結經驗回應特定難題，治理思路是在傳統證明體系外設置例外性、特殊化規范。政策實施型司法是運用司法解釋等回應證明難題的原因，三機關相互配合為司法解釋等的聯合制定提供條件，實用型規范制定思路可保障規范的可操作性和實效性，全面式司法證明控制邏輯下例外性規范設置是必然選擇。正因如此，回應型司法治理模式雖能快速緩解證明難題，卻存在規范性問題、實效性問題及權利保障難題。從短期來看，可堅持回應型治理思路，推動例外性規范的體系優化；但從長期來看，應借助既有制度優勢，轉向變革型治理思路，推動證明體系和程序的合理優化。

關鍵詞：證明難題；網絡犯罪；司法治理；綜合認定；推定

目次 一、問題的提出 二、網絡犯罪證明難題司法治理的基本特征 三、網絡犯罪證明難題司法治理的生成邏輯 四、網絡犯罪證明難題司法治理的問題評析 五、網絡犯罪證明難題司法治理的未來走向 六、結語

一

問題的提出

在數字時代，網絡犯罪證明難題愈加凸顯。面對層出不窮的證明難題，立法方案因周期過長難以成為應對證明難題的首選，最高司法機關（包括公安機關）更愿意通過制定司法解釋和規范性文件來治理證明難題。本文將此種由司法機關主導借助司法解釋及規范性文件等治理證明難題的特殊現象稱為“證明難題的司法治理”。遺憾的是，既有研究雖關注到網絡時代的證明難題，但鮮有學者對這一司法治理現象進行描摹和反思。據筆者統計，自2004年起至2024年止，最高司法機關出臺的與網絡犯罪有關的司法解釋和規范性文件共計17部。剔除不相關樣本后，剩余法律文件16部。其中，與網絡犯罪證明難題相關的法條共計28條（詳見表1）。這20年的網絡犯罪治理素材恰好給我們提供了一個全新的觀察“窗口”。通過分析這20年來28條法條的內容和制定背景，可以嘗試梳理出中國司法實踐中網絡犯罪證明難題的主要類型及其具體應對方法，進而追問中國刑事證明難題司法治理的特征、邏輯、問題及走向。

表1 網絡犯罪證明難題司法應對規范匯總表

行文之前，需要明確的要點主要有二：其一，證明難題的界定問題。證明難題的界定一直存有爭議。其實，在刑事訴訟中討論證明難題時，我們一般潛意識地認為是司法人員遇到了證明問題。也就是說，證明難題主要指司法人員難以證明某一待證事實的情形。然而，何為“難以證明”則是一個主觀判斷的問題。對此，本文主要結合相關規范制定者的公開觀點和筆者定性訪談得到的信息來界定證明難題，從而“選取”應對證明難題的特定法律規范。此外，為了保障研究之便利性和整體性，本文未將取證障礙、跨境取證等納入證明難題之討論范圍。

其二，法律規范中應對證明難題具體方法的區分問題。因相關方法（如推定、擬制等）在刑事法學界長期存在爭議，為便于研究，本文先擱置爭議，對這16個法律文件中出現的證明難題具體應對方法做如下界定。展開來說，補充罪量要素主要指，通過司法解釋等對定罪量刑的要素進行補充。法律擬制主要指，有意地將明知不同者“視為”相同。推定規則標志基礎事實與假定事實之間法律關系的證據法范疇，其一般影響證明責任轉移。中國法律規范中的推定規則可分為“應當型推定規則”與“可以型推定規則”。法律擬制與推定規則的核心區別在于是否“可以反駁”。證據分析指引主要指，對特定證明事項（難題）的處理進行一定的指引，包括證據種類的指引和分析方法的指引等。其中，綜合認定法和抽樣驗證法較為特殊，這二者在廣義上屬證據分析指引，但因其與傳統印證方法不同，本文將其獨立進行探討。相關司法解釋和規范性文件的發布時間、名稱、證明難題及其具體應對方法，詳見表1。

二

網絡犯罪證明難題司法治理的基本特征

不同于域外通過立法（證據規則修訂和新判例的形成）緩解特定刑事證明難題的模式，這種司法機關通過司法解釋和規范性文件積極地面對和回應刑事證明難題的模式具有典型的“回應型法”特征。筆者將其概括為證明難題的“回應型司法治理模式”。在網絡犯罪證明難題日益凸顯的現實背景下，這種通過司法解釋和規范性文件積極回應實踐需求的現象值得反思與探討。這一治理模式雖具中國特色，但也存在諸多問題，還需要進行許多改進和優化工作。但在改進與優化之前，先要對這一治理模式進行描摹。下文將從治理載體、治理主體、治理方法和治理思路等四個方面描摹證明難題回應型司法治理模式的特性。

（一）治理載體：借助司法解釋與規范性文件快速回應難題

司法解釋與規范性文件是網絡犯罪證明難題應對的主要載體。不同于通過立法來解決證明難題的途徑，這種借助司法解釋和規范性文件回應證明難題的方式，可以快速、高效地、靈活地回應多個證明難題。在司法治理這一模式之下，還存在一種通過個案的司法治理途徑。例如，在屬于英美法系的美國，聯邦最高法院通過更新判例來應對實踐問題。但在中國，因為體制和機制原因，即便是最高法和最高檢所發布的指導性案例也難以起到上述作用。中國政法決策者習慣使用司法解釋和規范性文件的形式來明確、快速、統一地回應實踐問題。這種通過司法解釋和規范性文件所進行的證據改革具有針對性強、阻力小、易于借勢等特點。通過分析本文所搜集的16部法律文件，可以發現這些法律文件的制定較為頻繁，且法律文件中的關聯規范呈現出一定的演進關系。

其一，從2004年到2024年共計16部法律文件與網絡犯罪證明難題之應對相關，如果暫時忽略2004年的樣本，自2010年起到2024年共計樣本15個，官方每年制定的法律文件就有一部。其中，在2019年、2021和2024年，官方頒布的法律文件最多，達到每年兩部的程度。這種法律規范的制定頻率相當高，這足以說明，司法解釋和規范性文件的制定成為官方應對網絡犯罪證明難題的主要載體。這也從側面反映出中國刑事司法解釋性質文件的制定具有應激性的特點。

其二，借助司法解釋和規范性文件對特定證明難題進行多次有規律的回應。比如，針對詐騙數額的證明難題，至少有6部司法解釋和規范性文件對相關證明問題進行回應，這些回應性規則呈現逐步細化的趨勢（詳見表1中的法條）。又如，在應對個人信息的證明難題時，2021年頒布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱“2021年《意見（二）》”）第5條規定，對批量前述互聯網賬號密碼、個人生物識別信息的條數，根據查獲的數量直接認定，但有證據證明信息不真實或者重復的除外。相較于之前的法律規范，該法條拓展了“個人信息”的范圍。

這里需要說明的是，實踐中，中國刑法通過創設新罪來積極回應數字時代的新問題。當新的罪名確立后，最高司法機關一般會出臺司法解釋來明確新罪名的適用問題。在本研究所選擇的法律文件中，有部分法律文件的頒布秉持了上述邏輯。雖然，這些法律規范并非單獨為證明難題而頒布，但其中包含的諸多條文都與犯罪證明難題息息相關。也就是說，證明難題的司法治理雖依附于特定的司法解釋，但不能否認此類司法解釋在制定時考慮到證明難題的應對問題。

（二）治理主體：最高司法機關中特定人員聯合制定規范

在中國，網絡犯罪證明難題的主要治理主體是司法機關，而非立法機關。司法機關抓住實踐中的普遍和緊急問題，抽調力量，通過聯合制定法律規范的方式應對證明問題。在本文所統計的16部法律文件中，有14部法律文件是由最高司法機關聯合發布。僅有兩部指引性規范由最高檢于2018年和2021年獨立頒布。這與非法證據排除司法解釋的制定邏輯存在不同。非法言詞證據排除是非法證據排除規則主要針對的對象，在非法言詞證據排除司法解釋的制定過程中，因公檢法三機關之間的權力博弈和話語沖突，相關規則的制定展現出了一個動態演變的過程。在證明難題的治理過程中，司法解釋和規范性文件的制定工作一般會分配給最高檢某廳的同志或者最高法某庭的同志負責。這些法律規范出臺后，規范制定者一般會在《人民司法》《人民檢察》《中國應用法學》等特定期刊上，對法律規范制定的過程、目的、內容等進行解讀。根據筆者統計，就網絡犯罪而言，最高法中周加海、喻海松等同志參與制定的規范較多，最高檢陳國慶等同志參與制定的規范較多。

規范制定者的文章中詳細說明了司法解釋的制定過程。以2010年《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱為“2010年《解釋（二）》”）的制定過程為例，最高法、最高檢為此專門抽調力量，聽取全國人大常委會法工委、中央外宣辦、全國“掃黃打非”辦等部門意見，在此基礎上，結合中央9部委開展的深入整治互聯網和手機媒體淫穢色情及低俗信息專項行動的工作實際，草擬此解釋。應當承認，這種聯合制定的方式可以保證規范的順利實施，以便實現規范效果和標準的統一。前述14個聯合發布的法律文件之制定大致遵循了上述過程。

（三）治理方法：單點式地總結實踐經驗回應特定問題

這16部法律文件的起草采用了“問題導向”的理念，即針對某一證明難題，通過總結實踐經驗，制定具體應對方案。例如，2019年《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的起草過程便突出了問題導向意識。此外，受限于規范制定者的水平和能力，延續傳統做法（總結實踐經驗）成為其規避風險、解決問題的核心思路。所以，在規范的制定過程中，規范制定者一般會充分吸收近年來各地司法機關辦案中的有益經驗做法，安排一線人員參與研究制定。比如，2021年《意見（二）》的制定十分強調緊貼辦案需求、吸取實踐經驗、匯聚集體智慧。再如，2022年《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》的制定原因之一是，“有必要在總結司法實踐新經驗、吸納各部門規定成果”。

這種總結經驗式的回應方式呈現出“單點治理”的色彩，即在明確問題導向與需求導向的前提下，針對特定問題總結特定經驗設置特定方案。首先，聚焦特定的犯罪類型。從表1可以看出，這28條法條的制定主要針對網絡賭博、網絡詐騙、侵犯知識產權、侵犯公民個人信息等特定網絡犯罪中的證明難題。其次，聚焦特定的證明難題。這28條法規的制定主要為了應對實踐中常見的主觀明知、犯罪數額等證明難題。比如，明知的認定是打擊淫穢電子信息犯罪中的難點，行為人往往通過聲稱自己不明知以規避打擊并牟取暴利。因此，2010年《解釋（二）》第8條根據刑法理論和刑事司法實踐的一貫做法，設置了應當認定行為人主觀上屬于明知的情形。再次，采用特定的應對方法。根據前文統計，司法解釋和規范性文件中主要采用的方法有補充罪量要素、法律擬制、推定規則、綜合認定法、抽樣驗證法等。這些方法主要源自實踐經驗，方法本身的針對性較強。以綜合認定法為例，在2014年《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱“2014年《意見》”）中，規范制定者稱其為“涉眾型網絡犯罪案件的證明規則”，主要針對被害人數、被侵害的計算機信息系統數量、涉案資金數額等難以查證的網絡犯罪案件。其特點主要有二：其一，在證據審查上，提供更多的方向和思路。其二，在證據種類上，要求運用各種新的證據類型或信息。比如，在表1中，雖然一共出現7處綜合認定法，但它們的內容和指向卻各不相同。

（四）治理思路：證明體系下的例外性、特殊化設置

如果深入分析這28條法條的具體內容，可以發現，規范制定者的基本治理思路是在傳統法律規范[主要包括《刑事訴訟法》及2021年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）中的規定]所構建的證明體系之外，為特定的證明難題開辟例外空間，通過在這一空間中設置特殊的法律規范，來針對性地應對證明難題。

其一，例外性。例外性主要指規范制定者為某些罪名中的特定事實的證明開辟一個空間，對這一空間內的證明活動進行特殊化設置。設置例外性空間的常見方式有限定罪名、限定適用前提、限定適用流程等（如表1所示）。例如，2014年《意見》中出現了抽樣驗證的雛形，其適用條件是“對針對或者組織、教唆、幫助不特定多數人實施的網絡犯罪案件，確因客觀條件限制無法逐一收集相關言詞證據的”。其后，有關抽樣驗證法的例外性使用條件愈加具體。

表2 證明難題常見具體應對方法及其作用機理表

其二，特殊化。特殊化主要指在例外的空間中對某些原本的證明要素進行特殊化處理。其實，大部分法律規范都對證明體系中的特定證明要素進行了調整——或改變了證明對象，或轉移了證明責任，或降低證明標準等。以詐騙罪中補充罪量要素的情形為例，2021年《意見（二）》第3條規定將“一年內出境赴境外詐騙犯罪窩點累計時間”納入電信詐騙案件的罪量要素。補充罪量要素的目的是在法律規范中為詐騙罪設置易于證明的證明對象。有關證明難題常見五種應對方法的特殊證明機理以及典型法條示例，如表2所示。

三

網絡犯罪證明難題司法治理的生成邏輯

對網絡犯罪證明難題而言，回應型司法治理方案的形成受制于各類因素，掌握其生成邏輯才能為其優化找到方向。因此，我們有必要對其生成邏輯進行多維度的考察。證明難題回應型治理模式的產生是多方因素主導下的結果，對此種模式的成因分析應聚焦到其特有的治理載體、主體、方法和思路，以便合理把握此種模式的生成邏輯和改革進路。展開來說，政策實施型司法體制、三機關相互配合關系、實用型法律規范制定思路、全面式司法證明控制邏輯等可分別解釋證明難題回應型司法治理模式的四個特性。

（一）政策實施型司法是運用司法解釋等回應證明難題的原因

就治理載體的特殊性而言，這里有兩個問題需要回答：一是為何使用司法解釋和規范性文件回應證明難題，二是何以能夠使用此類法律文件進行回應。就前一問題來說，與刑事立法相比，刑事司法解釋和規范性文件在及時性、靈活性等方面的優勢不言而喻，并且刑事司法解釋可以作為預備性立法，為未來正當、科學的刑法立法提供試錯機會。此外，相較于指導性案例，司法解釋等能夠實現裁判的標準化，具備快速應對特定問題的優勢。其實，真正需要思考的是后一問題。筆者以為，中國司法制度運行遵循了政策實施型的司法能動邏輯，這是司法解釋和規范性文件得以生長的原因。

從宏觀上看，米爾伊安·R.達瑪什卡（Mirjan R. Dama?ka）將政府分為回應型和能動型兩種，前者的法律程序服務和解決糾紛，后者的法律程序服務于實施國家政策，能動主義司法的最終目的在于將國家政策貫徹到法官審理的案件之中。西方實用主義意義上的司法能動接近于中國對司法能動的想象，把司法活動和過程的目的直接設定于對外部社會目標的追求之上。中國司法能動主義下的社會目標不是“公平”“正義”等抽象價值，而是一些更為具體的社會任務。比如，最高司法機關工作人員在制定規范時強調，要將“維護國家安全、網絡安全、社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益”作為法律規范制定的根本目的。正如有學者指出，在中國法院系統，領導人的講話批示、政策議題的性質、黨委政府的中心工作等是影響法院具體決策的重要因素。

網絡犯罪證明規范制定者的觀點可以進一步佐證上述觀點。打擊網絡犯罪是司法機關近十幾年一直都高度重視的刑事司法政策。在制定與淫穢電子信息刑事案件相關的司法解釋時，規范制定者就已經指出，在互聯網繁榮發展的背后，有些問題也日益突出，特別是一段時期以來，互聯網和手機媒體上的淫穢電子信息有泛濫、蔓延之勢，敗壞社會道德風尚，誘發多種犯罪活動，嚴重危害青少年的身心健康，社會各界和廣大人民群眾對此反映強烈。2017年《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2017年《解釋》”）第11條第3款規定：“對批量公民個人信息的條數，根據查獲的數量直接認定，但是有證據證明信息不真實或者重復的除外。”最高檢的工作人員指出，此法條的制定是為便于辦案部門實際操作，突出對侵犯公民個人信息犯罪的從嚴懲治。正如有學者指出，“立法”創設了推定規則以方便司法實務操作，解決批量個人信息數量“計算難”問題的原因之一是為嚴厲懲治侵犯公民個人信息犯罪。

（二）三機關相互配合為司法解釋等的聯合制定提供條件

就治理主體的特殊性而言，我們需要反思為何最高司法機關愿意且能夠采用聯合制定法律文件來應對證明難題。從橫向上看，公檢法三機關的關系被憲法確定為“分工負責，互相配合，互相制約”。但在長期的反復博弈中，公檢法各機關逐漸認識到選擇合作會使各方利益改善，而沖突只會使各方福利惡化，基于“合作最優”的基本思路，會選擇溝通、合作。起碼在刑事證明難題的應對上，司法機關之間并不存在明顯的利益沖突。例如，2021年《意見（二）》由國務院打擊治理電信網絡新型違法犯罪工作部際聯席會議辦公室牽頭組織最高檢第四檢察廳會同最高法刑事審判第三庭和公安部刑事偵查局制定，其目的是打擊當前發展最快、嚴重影響人民群眾安全感的電信詐騙犯罪，在多次征求相關部門意見后，充分吸收近年來各地打擊治理經驗做法的基礎上形成審議稿。其實，在事實難以認定的案件上，三機關合作的意愿一直都很強。這是因為，我國憲法和刑事訴訟法雖然明確規定刑事司法機關實行分工負責原則，但對分工的理解存在偏差，名為分工，實為分段。因職權未能得到合理有效的區分，加之權力運作方式的官僚主義特質，分段更類似于在刑事訴訟各階段設立三位糾問“法官”。在打擊犯罪這一追求上，三位“法官”的利益是一致的。

除此之外，從縱向上看，達馬什卡提出的層級模式與同位模式主要關注刑事訴訟中決策主體的組織特性。其中，層級模式比較貼合歐洲大陸的刑事司法實踐，同位模式則更接近英美的刑事司法狀況。中國的司法制度偏向層級模式（科層制權力模式）。在層級模式中，警察部隊和檢察機關的主要組織原則是集中化，主要的行動規則是統一性。由最高司法機關聯合制定司法解釋或規范性文件的方式，可以保證其領導地位。這種聯合制定法律文件的方式可以避免司法機關之間的潛在沖突，在維護其權威的同時，為統一性地解決問題、執行政策提供了便利。

（三）實用型規范制定思路保障相關規范的可操作性和實效性

就治理方法的特殊性而言，單點式地總結經驗回應特定證明難題的方法遵循了實用型法律規范制定思路。理論上，司法解釋和規范性文件的制定與立法相似，主要采用一種自上而下的規范制定模式，這種模式可以將立法理念（含法律政策與法治價值）有效地轉換為具有清晰性、一致性的具體規范。但在中國，證明難題源自一線實踐，這些問題具有緊迫性，規范制定者因此更加注重應對規范的可操作性和實效性，于是采用了自下而上的規范制定思路。也正因為如此，中國刑事證明的規范體系尚未完美構建，各個要素功能定位存在問題，且相互之間的規范定位聯系不緊密。這又進一步給規范制定者提供了單點式回應證明難題的勇氣。換言之，因傳統證明體系尚未走向真正的體系化，規范制定者會更加漠視證據規范的融貫性的問題，采用了具體問題具體對待的碎片化應對思路。當然，這種規范制定邏輯的生成與司法需求息息相關，有學者稱司法人員沒有司法解釋不會辦案。可以說，在中國司法實踐中，司法人員呼喚、創造和實踐證明力規則。

具體到網絡犯罪證明難題的應對場景，證明難題意味著定罪困難，上級司法機關有時很難有效甄別并完全掌握下級司法機關的運行情況，這就需要合理的渠道來打破科層制度存在的信息不對稱等問題。主動總結經驗回應特定問題是了解一線人員的實際需求、顧慮和成果的必要路徑。舉例而言，推定規則體現了一種司法實用主義，通過引入一定的價值選擇來化解事實真偽不明的僵局，并在有效推進訴訟程序的同時，減少司法實踐中“同案不同判”的發生。更有規范制定者直接指出，2021年《意見（二）》針對當前打擊電信網絡詐騙犯罪工作中存在的新的突出問題，提出了更加明確具體的適用法律標準，可操作性較強，有助于公檢法三機關進一步統一執法尺度。

（四）全面式司法證明控制邏輯下例外性規范設置是必然選擇

就治理思路的特殊性而言，這里需要剖析為何要使用例外性、特殊化的手段。其實，例外性和特殊化的應對方案反映出官方對司法證明活動的全面控制。在傳統法律規范所構建的證明體系中，各個證明要素都呈現出一定的客觀化傾向。具體而言，其一，證據類型的客觀化。我國刑事訴訟法第50條明確了證據的法定種類。《高法解釋》以此為依據規定了法定證據的審查與認定規則。其二，重視證據的客觀性，強調客觀性證據的收集與運用。比如，依據司法解釋規定，被盜財物應當根據有效價格證明認定。其三，證明方法的規范化。《高法解釋》第87、91、92、93、96、141、143條等條款中，規定了印證方法。其四，證明標準的客觀化。《高法解釋》第140條固定了客觀的證明標準。這種司法證明的控制邏輯受特定的認識論影響。

這種偏向客觀化的法律規范限制了司法人員自由心證，實踐中的司法證明活動也因此受到了各種限制。這是引發中國刑事證明難題的主要內因。在信息技術環境下，犯罪縱向精細切割，橫向分工細化，交錯而成利益鏈條，形成復雜的網絡犯罪生態。在這一犯罪生態下，主觀明知的認定難度會不斷加劇。此外，網絡犯罪具有區域跨度大、犯罪涉眾廣、數據海量化等特性，傳統法律規范對證明要素的特殊設定，或提高了司法人員的證明要求，或加重了司法人員的證明負擔，或控制了司法人員的證明思路，或限制了司法人員的證明素材。這又加劇犯罪數額的證明難度。正如有學者指出，一味地強制性的規范推動推理要素的客觀化帶來證明僵化、證明困難、放縱犯罪等問題。但應當承認，這種對證明要素的全面控制仍處于粗放式水平，沒有精致的證明理論作為支撐。

在應對網絡犯罪證明難題的場景下，例外性、特殊化設置是政法決策者試圖彌補常規控制方案不足所采用的補充性控制手段。對于司法人員，在證明困難出現時，不予定罪量刑是保護自身的最好手段。法律規范能夠影響身處多任務環境中司法人員的行為選擇，通過設置一系列特殊化的證明規則，可以規范司法人員證明思路，統一司法人員的行為選擇。在刑事訴訟程序不完備、庭審無法發揮應然作用（控辯充分對抗以發現事實真相）的情形下，通過法律調控證據類型、證明方法、證明標準、證明責任等要素，可以確保事實準確認定的底線。然而，如前所述，這種控制思路是證明難題產生的主要成因。當證明難題出現時，官方就會尋找其他可控手段。如法律擬制、推定規則、綜合認定法等方法，本質上都是統一裁判方法和標準的方案，屬于特殊的司法證明控制手段。

四

網絡犯罪證明難題司法治理的問題評析

證明難題的回應型司法治理模式遵循了上述生成邏輯，這就導致此種治理模式下的法律形成規范存在三重問題，即規范性問題、實效性問題及程序保障難題。

（一）回應式司法治理模式的規范性問題

政策實施型司法體制與實用型法律規范制定思路帶來法律的規范性問題。畢竟，以政策為追求、以實用為導向的規范制定模式，會天然地排斥嚴格的“立法”程序、高超的“立法”技術、縝密的“立法”體系。這里的規范性問題主要指，將司法解釋及規范性文件作為抽象性規范，置于整個刑事法規范中所出現的問題。

第一，部分法律規范存在合法性問題。一是法律規范設置程序、主體等不適當。比如，根據《立法法》《人民法院組織法》等規定，對于那些屬于司法工作中具體應用法律的解釋，由最高法、最高檢作出，公安部則未被授權制定司法解釋。再如，最高司法機關所制定的規范性文件一直缺少法源地位。二是法律規范中的內容設置不合理。例如，將點擊數、轉發量等作為定量標準之一確實能解決司法實踐中網絡犯罪定量難的問題，但是所有定量標準的最終目的在于反映行為的社會危害性。如部分網絡數據是通過“水軍”炒作出的虛假數據，那么其作為定量標準的合理性和科學性就無法得到體現。

第二，部分法律規范違反基本法律原則，特別是罪刑法定原則與無罪推定原則。一方面，推定規則的設置沒有明確標準，違反法律保留原則、無罪推定原則等。16部法律文件中應當型和可以型推定規則的設置雖展現出一定的位階性，但推定規則（特別是應當型推定）的設置仍然違反了法律保留原則、無罪推定原則、兜底性設置原則。如2009年《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第3條第4款，對于賭資的認定，采用了舉證責任倒置。這有悖無罪推定原則。另一方面，補充罪量要素的運用未能區分違法責任與量刑責任，違反罪刑法定原則。比如，2011年《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規定將量刑責任和違法責任相混淆。

第三，部分法律規范破壞刑事法規范的融貫性。一方面，既有證明難題應對方法的設置未體現出體系性。各種具體應對方法的運用較為混亂，相關法律規范設置各種應對方法時未考慮不同方法運用的層級關系和先決條件。例如，法律擬制、推定規則等的設置條件趨于混同，并未展現出邏輯性。另一方面，部分法律規范之間存在內部矛盾，甚至出現部分法律規范同刑事訴訟法相抵觸的情形。

（二）回應式司法治理模式的實效性問題

第一，既有規范能夠解決的證明難題之范圍仍然較少。實用型規范制定思路下所生成的法律規范更專注于具體問題的解決而忽略了數字時代下犯罪證明難題的普遍性問題。雖然既有法律文件中所例外適用的案件范圍在逐步拓寬，相關應對方法的種類在逐步增多。但是，這種放寬幅度仍然較小，大抵是因為規范制定者擔心改革幅度過大會帶來錯判風險。雖然，證明難題應對方案的適用情形呈現一種逐步擴張的形式。這些方案仍然無法應對實踐中普遍存在的各類證明難題。例如，根據統計，犯罪數額的證明難題在侵犯公民個人信息罪、網絡詐騙罪、網絡賭博類犯罪、侵犯知識產權類犯罪、傳播淫穢物品類犯罪等案件中頻繁出現。但既有法律規范只能解決部分罪名中的犯罪數額難題。

第二，規范理解困難引發適用難題，規范實際效力受損。實用型法律規范制定思路導致規范制定的粗疏化，在快速回應政策要求和實踐需求的邏輯下，由最高司法機關工作人員制定的規范存在理解困難的問題。比如，對“綜合認定”的理解，學界和理論界存在較大爭議。又如，有關“抽樣”的規定較為籠統，這易造成實踐爭議以及司法適用上的困難。再如，2017年《解釋》第11條規定中的“有證據證明信息不真實或者重復的除外”，并沒有明確規定由哪一方承擔證明信息不真實或重復的證明責任，造成司法實踐中不同案例認定個人信息數量做法的差異。

（三）回應式司法治理模式的權利保障難題

在政策實施型司法體制和三機關相互配合關系的雙重加持下，所制定的規范更注重打擊犯罪效率。特別是司法政策的制定主要考慮犯罪治理需求，這種需求導向的證明難題應對方案，容易導致法律規范的制定陷入有罪推定的思維。針對2021年《意見（二）》第3條，規范制定者還認為，“有證據證明其出境從事正當活動的除外”是允許行為人提出反證，但這一思路實際上將證明責任施加給了被追訴人。總而言之，這種職權主義下多元主體的共謀行為，容易忽視對保障被告人的權利保障。正如有論者指出，在當前嚴厲打擊治理網絡犯罪的政策壓力下容易導致“有罪推定”思維下選擇性取證現象的發生，以至于對嫌疑人或被告方的權利保障不夠重視，出現一種新的消極侵權模式。

除此之外，在政策實施型國家的司法過程中，所獲得結果的準確性比所采用的程序的公正性更能證明決策的正當性。各類證明難題應對方法的確立無形中忽視了對被追訴人正當程序權利的保障。比如，可以型推定規則進一步加劇了自由裁量權被濫用的風險，這一規則難以同時兼顧實現個案公正與減少自由裁量權濫用亂象的雙重目的，其難以承擔既嚴厲打擊犯罪又保障人權的重任。

五

網絡犯罪證明難題司法治理的未來走向

通過上文的分析，我們可以得出一個初步結論，即證明難題因受數字技術發展而擴張，在政策實施型司法體制、三機關相互配合關系、實用型法律規范制定思路和全面式司法證明控制邏輯的加持下，回應式司法治理成為政法決策者克服證明難題的實然選擇。從根本上說，回應式司法治理模式代表了一種控制式的證明難題應對思路。雖然這種應對模式存在很多問題，但無法貿然否定其實踐價值與功用。需要做的是，圍繞認可或否定這種控制式的回應型證明難題應對思路，探索刑事證明難題應對的中國方案。

相應地，優化或是拋棄回應型司法治理模式形成了網絡犯罪證明難題司法治理的兩條不同進路。短期來看，可延續證明難題的回應式司法治理模式，在對司法證明進行控制的思路下，為網絡犯罪證明開辟獨立例外空間，對既有網絡犯罪證明難題應對方法進行體系優化，同時嘗試緩解既有規范的合法性問題和權利保障難題。但需要承認，此種思路無法全面化解網絡犯罪證明難題。長期來看，改變回應型司法治理思路可以變被動為主動，應全面變革刑事司法證明體系和程序，走向以程序為支撐的“自主型”證明難題應對方式。

（一）短期方案：堅持回應型治理，推動例外性應對規范的體系優化

改良型方案直接契合政策實施型司法體制，需要對網絡犯罪例外性的特殊化應對規范進行體系優化。但在此之前，需要開展相關的基礎性工作。其一，對司法解釋和規范性文件進行合理的賦權（包括允許公安部門參與司法解釋等的制定），以保障規范的合法性，解決既有規范的合法性問題。其二，需要對被告人的權利進行必要的保障，以解決權利保障難題。基于此，在保留既有規范的情況下，對網絡犯罪證明難題的特殊化應對規范進行體系優化。

第一，優化網絡犯罪證明難題應對方法的層次性。證明難題的具體應對方法對無罪推定原則、罪刑法定原則、被追訴人權利以及規范融貫性等的侵害程序不同。從比例原則入手，可將證明難題應對方法的選用等級進行排序，即“證據分析指引——綜合認定等方法——補充罪量要素——可以型推定規則——應當型推定規則——法律擬制”。當出現緊迫性、嚴重性的司法證明難題時，規范制定者才能依次序嘗試運用上述具體方法應對各類證明難題。比如，就主觀明知而言，在澄清“明知”的內涵后，可以先嘗試制定證據分析指引，來解決此類證明難題。只有在判斷此種方案很有可能失效的情形下，才能選擇設置可以型推定規則。原則上，規范制定應遵循法律保留原則，不能通過司法解釋和規范性文件設置應當型推定。這里需要說明的是，證明難題的應對除依賴補充罪量要素等實體法方法外，還存在其他實體法應對方法。如犯罪構成要件的創設與變更、客觀處罰條件的肯認、堵截性構成要件或概括性構成要件的設定等。

第二，提升網絡犯罪證明難題應對規范的融貫性。在明確證明難題應對方法的層次化后，我們要進一步提升既有規范的融貫性。就司法解釋和規范性文件而言，規范制定者要有整體性思路，保障規范符合基本的“立法”技術要求。具體來說，針對目前證明難題應對規范的融貫性問題，一方面，規范制定者應定期整合與證明難題相關的法律規范，對相互矛盾的法律條文進行修正。另一方面，規范制定者需要對存在爭議問題的法律條文進行解讀，保證這些法條與刑事訴訟法相適配。例如，對于綜合認定法中的證據種類等問題需要進一步澄清，以保障法律規范的自洽性。

第三，加強網絡犯罪證明難題應對規范的明確性。誠然，司法解釋屬于抽象性規范，無法做到絕對明確，但解釋的任務是使法律者把法律概念的內容和范圍想象為具體。刑事司法解釋至少需要達到相對明確的標準。就目前的法律文件來看，規范制定者有必要對既有的法條進行梳理和明確。其中，最為重要的是，對既有的證明難題具體應對方法之概念進行界定，同時明確不同具體應對方法的規范表達式。比如，法律擬制和推定規則的規范表達式應當保持不同。法律擬制的規范表達中應采用“視為”之表達，推定規則則需要采用“推定”之表達范式。

（二）長期方案：改變回應型治理，推動證明體系及程序的全面優化

相對于依賴規范的頻繁修訂來回應證明難題，另一種變革型方案旨在構建科學的證明體系，并配置開放式、競爭性的庭審程序，以充分吸收與案件相關的各類證據，消除法律規范對司法人員主觀證明活動的不合理限制，積極發揮司法人員的主觀能動性，以主動克服各類證明難題。例如，英美法系國家確立了對抗式的訴訟模式，由控辯雙方的對抗以及交叉詢問來發掘案件中的事實與證據。這些域外法治發達國家所構建的開放式、競爭性庭審程序，能夠自然地消解和應對網絡時代的犯罪證明難題。

變革型方案更加注重開放、公平訴訟程序下司法證明規范運作的積極作用，其核心思路是回歸司法證明的本質，打破回應型的證明難題司法治理思路。其實施需要打破傳統的實用型規范制定思路和全面式司法證明控制邏輯，因此其推行存在阻力。但在政策實施型司法邏輯之下，中國司法機關有能力轉變網絡犯罪證明難題的回應型應對思路，從根本上克服網絡犯罪證明難題，彌補傳統應對方案的不足。整體而言，就改革方向來說，刑事司法證明體系優化應以法律規范中各個司法證明要素的功能反思為基礎，訴訟程序的優化應追求程序要素改革的精度和準度。

1.證明體系的合理優化

其一，證明對象的類型化。證明對象是訴訟證明活動的聚焦點。此聚焦點是否明晰，決定著訴訟證明活動是否能夠得到合理有效展開。證明對象可橫向劃分為實體法事實（定罪事實和量刑事實）和程序法事實。就實體法中的定罪事實（不包括犯罪數額）而言，可以進一步從縱向劃分為構成要件、要件事實與故事圖示。其中，構成要件是一種觀念上的形象，要件事實是構成要件的具化，故事圖示則包含了細節事實。我們應強化故事圖示的積極作用，引導司法人員更加關注案件中的細節信息（有助于主觀明知的認定）。就犯罪數額的證明對象而言，可以將罪量要素、法定刑升格要素與具體量刑要素的區分，以便對犯罪數額的證明標準進行類型化調整。

其二，堅守主觀證明標準的核心地位。我們應對“唯一結論”等過度客觀化的規范表達加以揚棄，強調“排除合理懷疑”的主導性地位。證明標準的主客觀具有可分性。在中國，證明標準的客觀化有助于增加證據分量降低誤判風險，但其也導致裁判僵化問題。推動證明標準優化的合理的方案是，明確客觀化的證明標準（證據確實、充分）是對證據充分性的要求，可根據類案制定不同的客觀的證明標準，這種標準不是絕對的標準，只要證據充分性達到相對合理的狀態，就需要進入證明標準的主觀判斷。此外，為應對犯罪數額證明難題，可對犯罪數額證明中具體量刑要素的證明標準進行降低，采用“清晰且令人信服”之標準。

其三，推動多元證明方法的運用。在堅持主觀證明標準的核心地位后，我們需要對“合理懷疑”進行必要的闡釋。就主觀明知的證明而言，可以通過故事方法來排除“合理懷疑”。明確“合理懷疑”是“以證據為依據”“符合邏輯法則與生活經驗”的“懷疑”，故事方法可以幫助司法人員理解主觀的證明標準。排除合理懷疑的推理方法與最佳解釋推理相一致，其在刑事審判中的具體載體便是故事方法。故事方法可分為故事分析比對層面、證據綜合分析層面、單一證據分析層面，排除合理懷疑可解釋為“不存在其他可信的故事體系”“不存在故事抵觸和故事缺口等情形”“單一證據推理不違背經驗法則”等。

其四，證據類型的適度開放。實踐中，法定證據種類制度危害主要有二：一是限制了被告人所提出的證據類型。二是限制了細節性信息和新型證據的理性運用。但是，法定證據種類制度的設立為證據審查判斷規則的構建提供了依據。未來，我們應逐漸轉向基于證據種類半開放式列舉的“規范證據的分類審查判斷”，以保持既有以法定證據為依據的分類審查判斷的制度優勢，同時為庭審提供更多證據（如各種電子數據所包含的信息等都能成為證據，如算法證據等得以運用），以有效克服證明難題。

2.訴訟程序的合理優化

學界較為一致地認為，程序要素的間接性不利于案件事實的準確認定。推動程序改革一直被認為是優化司法證明、克服證明問題的基礎。但是，程序要素的改革阻力最大，改革效果一直不理想。自1996年刑事訴訟法修訂開始，我國政法決策者一直在努力推進庭審走向實質化。2014年審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確了“以審判為中心”的訴訟制度改革，其基本目標是保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。但是，正如龍宗智所言，“推動庭審實質化是一項十分艱巨的任務”。庭審集中性帶來的審判負擔、案卷筆錄移動制度以及司法體制、機制、理念等因素，共同決定了程序要素改革的艱巨性。特別是，中國的刑事司法具有能動屬性，需要為特定的政策所服務。一個能動型國家的法律程序是圍繞官方調查所組織起來的，司法過程中的程序法具有陪襯性，這類司法模式更加依賴靈活的指令來實施具體政策。

實踐中，程序改革雖然阻力重重，但程序改革不應停止。為了有效地推行程序改革，打破公檢法三機關“配合有余、制約不足”的局面，我們可以采用一種合理的改革進度。即不追求大幅度的程序改革，而在關鍵環節追求程序要素改革的精度和準度。精度即為準確找到需要改革的關鍵環節；準度即為明確程序改革的規范目的與意涵。目前的庭審實質化改革便存在精度和準度不高的問題。應當抓住舉證、質證和認證的關鍵環節進行精細化的改革。在舉證中，我們應明確下列規則：一是明確人證的出庭規則，特別是要明確證人、鑒定人、有專門知識的人等應當出庭和不出庭的情形。二是明確被告人證據申請及裁決的規則。在質證中，明確與細化交叉詢問程序。一方面，應改變“口供為先”的庭審調查程序，適當給予辯護方構建故事的權利，以建立控辯平等的法定調查程序。另一方面，構建符合中國國情的交叉詢問制度。未來，《高法解釋》應吸收《法庭調查規程》中的規定，同時，進一步明確交叉詢問的過程和內容。在認證中，細化當庭認證的范圍和程序。一方面，要適當擴大當庭認證的范圍，對于證據的證明力，在當庭宣判的案件中必須當庭認證；在不當庭宣判的案件中，也應根據舉證、質證情況，在庭審中進行適當的、有分寸的證據評判。另一方面，要明確認證的節點與程序。合議庭可根據舉證、質證的階段性安排進行階段性認證，也可在法庭調查結束前進行綜合認證。法律應明確不同認證節點的要求和程序，為司法證明的規范運作提供制度支撐。

六

結語

在中國的司法語境下，刑事證明難題的治理具有特殊性。面對刑事證明難題，中國實踐已然先行。最高司法機關已經通過司法解釋或規范性文件創設了28條特殊規范來解決網絡犯罪證明難題。這一特殊的司法治理現象在治理載體、治理主體、治理方法和治理思路上具有中國特色，是一種回應型的證明難題治理模式。這種治理模式的生成有其特定的制度邏輯和權力邏輯。應當承認，這種證明難題治理模式具有快速緩解特定證明難題的功效，但其受制于制度構成、權力配置等因素，而存在規范性問題、時效性問題及權利保障難題。從短期來看，可堅持回應型治理思路，推動例外性規范的體系優化，以完善相應規范的合法性、融貫性、體系性和實效性等；但從長期來看，應借助既有制度優勢，轉向變革型治理思路，從根本上重塑傳統的刑事司法證明體系，并完善配套程序，實現刑事司法證明的規范運作，最終通過程序來“自主”克服刑事證明難題。

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《中外法學》2025年第3期目錄

【特稿】

1.體系創新:《民法典》合同編發揮債法總則功能

王利明

【代表作】

2.開啟行政訴訟

——全樣本下的平政院立案史

胡譯之

【數字法治】

3.網絡犯罪證明難題司法治理的邏輯與方向

——以2004—2024年司法解釋與規范性文件為考察對象

張迪

4.人工智能在數字政府建設中的應用及其法治化路徑

——基于DeepSeek在數字行政中應用場景的分析

王靜、張紅

5.算法時代法律適應性困境與動態構建

王春業

6.論實施人力資源管理所必需的個人信息處理活動

程嘯

7.論用戶主張AIGC版權的“最低限度創造性標準”

蔣舸

【家事犯罪研究專題】

編者按：家事犯罪研究的基本課題

8.結果歸責視野下傷害致死與虐待致死的階層關系

徐凌波

9.家庭場域中緊急權的適用規則

——以家暴反擊行為為中心

隗佳

10.家庭內部非對稱型性行為的刑法定性

潘卓希

【專論】

11.在線訴訟舉證轉化件的原理及規則建構論

劉品新

12.設區的市立法權限中“基層治理”的內涵厘定與實踐展開

王怡

13.論社會救助法中的公民協力規范構造

金昱茜

14.疑難案件、法律淵源與法律論證

茅少偉

《中外法學》由北京大學主辦，創刊于1989年，作為學院派同仁刊物，堅持“恪守學術”的辦刊理念與“注重法理”的用稿標準。提倡“法理研究的部門法化”、“部門法研究的體系化”、“中國問題的法理化”以及“法理研究視野的全球化”；強調法學研究既要“入流”更要“預流”，來自部門法而超越部門法，具有中國問題意識而兼具世界的眼光。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 王曉慧

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