厚積薄發

啟行千里

圖片來源于網絡

近日，海棠文學城大量耽美小說女性作者被抓事件引起了社會各方的關注。去年6月，安徽警方以涉嫌制作、傳播淫穢物品牟利罪，展開了一場規模龐大的跨省抓捕行動。有50多位在海棠文學城寫耽美小說的女性作者被警方帶走，其中大多數是二十多歲的年輕女性。其中，某頭部作者因“積極退贓”被判處有期徒刑四年零六個月；某作者因未能籌集足夠資金退贓，最終被判處有期徒刑五年零六個月；另一位作者因涉案金額在25萬元以下，獲刑一年五個月，緩刑兩年；并且所有涉案作者都留下了終身伴隨的犯罪案底。

而在今年6月3日，蘭州警方也開始了類似的跨省抓捕行動，甚至比去年安徽警方的更加聲勢浩大。一位只收到4000余元稿費的作者因此事被取消研究生入學資格，甚至另一位只收到兩枚海棠幣打賞的作者也因此被卷入了傳喚行列。這些海棠作者被指控的罪名是 “制作、傳播淫穢物品牟利罪”。

一、具有滯后性的司法解釋導致互聯網時代該罪的量刑過于嚴苛

我國《刑法》第三百六十三條規定：“以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”而關于互聯網視野下該罪情節嚴重、情節特別嚴重的認定標準，以去年已公開的幾起判決結果顯示，仍參考的是最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕11號)。

該《解釋》前兩條明確規定：第一條 以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；（二）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；（三）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上的；（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達二百人以上的；（六）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的；（七）數量或者數額雖未達到第（一）項至第（六）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；（八）造成嚴重后果的。

利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施第一款規定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

第二條 實施第一條規定的行為，數量或者數額達到第一條第一款第（一）項至第（六）項規定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的“情節嚴重”；達到規定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節特別嚴重”。

我們不難發現，制定司法解釋的時間是2004年，當時中國網民數量不到9位數，互聯網傳播效率更是低下，網民們獲取信息的渠道和能力相當有限。而近十年來隨著信息科技的突飛猛進，互聯網也迎來了飛速發展，在如今的網絡時代，一條條看不見的網線和信號傳輸線將十億多名中國網民緊密連接，一條新聞、一條信息隨隨便便就可以達到百萬級別的點擊量、瀏覽量。因此對于互聯網、移動終端點擊量的構罪、量刑標準已完全不再適宜用二十年前的司法解釋進行衡量。且隨著物價上漲，2004年的1萬元也完全不是現在的1萬元了，按照現在的貨幣價值計算，之前司法解釋中的1萬元起碼是現在10萬元的量級。在飛速發展的社會面前守著陳舊的法條和司法解釋，就會出現像涉案的海棠作者一般，輕微盈利甚至免費的創作也會被認定為制作、傳播淫穢物品牟利罪并一網打盡。這顯然是滯后的司法解釋導致在互聯網時代對于具有歷史特定局限性的行為量刑過于嚴苛，而司法人員只是冰冷而無情的執行這些已經過了時、不再合理的機械條文。

二、不能因為制作、傳播淫穢物品牟利罪侵犯的是集體法益，就使其量刑與其他性犯罪相比嚴重失衡

結合司法實踐和相關法條、司法解釋的規定，可以發現沒有加重情節的強奸罪法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，在沒有特殊情節的正常情況下，法院一般會在3-5年的區間進行量刑，如果被告人取得被害人的諒解，也可以在量刑上獲得進一步的降低。而對于制作、傳播淫穢物品牟利罪來說，制作、傳播淫穢電子信息，只要點擊數達到25萬次以上或者獲利25萬元以上，法定刑卻可以直接達到十年以上。這一量刑標準與強奸罪這一直接的性犯罪相比更是嚴重失衡。

該事件發生后，筆者注意到網絡上有部分聲音表示，制作、傳播淫穢物品牟利罪侵犯的是集體法益，質疑“量刑重于強奸罪”，實際上屬于混淆法益性質。但筆者對此觀點持完全否定的態度。該罪保護的法益確為集體法益無疑，侵犯的客體為國家對文化出版物品的管理秩序和社會的善良風俗；而強奸罪保護的法益是個人法益，侵犯的客體是婦女的性自主權。我們并不能簡單從數量多寡來判斷法益的重要與否。我國刑法保護的各種法益沒有高低貴賤之分，并非個人法益就一定低于集體法益，也并非集體法益因冠以“集體”之名就優越于個人法益。善良風俗和出版物管理秩序，與性自主權相比，孰輕孰重見仁見智，但要注意個人的身體、性權利并不小于社會風氣和社會秩序，相反正是法律對一個又一個渺小個體的保護才最終形成了整體的社會安全與有序。因此，即使制作、傳播淫穢物品牟利罪侵犯的是集體法益，其量刑與其他性犯罪相比也不能嚴重失衡。

雖然海棠文學是一種比較新穎且小眾的亞文化文學形式，但一直擁有穩定而忠實的讀者群體，尤其在互聯網時代，信息的獲取和傳輸都具有極大便利，讀者獲取小說、分享小說的能力和欲望都進一步加強，這些情況都導致啟動刑事程序后，涉案原作者會面臨著極重的量刑。2018年，引發全國關注的“天一”案便是如此，原作者因寫帶有性行為情節的耽美小說最終被被判處十年六個月有期徒刑。試問寫小說獲利十幾萬，最終量刑要比強奸重的多得多，這難道不是一種量刑的極度失衡嗎？這難道不會讓民眾人人自危嗎？

三、壓垮一個年輕女性甚至一個家庭的天文數字

這些二十多歲的年輕海棠女作者，不少是在校大學生或剛畢業的年輕人。在這場巨大的震蕩中，退贓及罰金的數額更是天文數字。根據司法解釋，罰金一般為違法所得的1-5倍。一位被認定獲利13萬的作者，僅一倍罰金就達26萬，加上律師費和跨省應訴的多次往返費用，總金額令人窒息。

自去年8月起，十幾位作者被迫在微博公開籌集資金，以募集足夠的資金退贓并繳納罰金，讓自己的刑期可以降低一些。某頭部作者的家人表示，這位作者寫作近十年、創作千萬字，退贓和繳納罰金的總額完全就是天文數字，家人四處借錢仍無法彌補資金缺口。還有作者寫到，自己為交罰金變賣了筆記本電腦等絕大多數生活必需用品，最窘迫的時候渾身上下只剩了三百多塊錢。甚至筆者也看到某位作者的忠實讀者在各個愿為海棠作者提供法律援助的律師評論區奔走留言，訴說著該作者家中多人重病，該作者是家里唯一的經濟來源，不僅家里人無法幫忙籌措資金進行退贓退賠以換取更低的刑期，作者本人還要在籌錢時預先留出家人的醫療費、生活費。能足額繳納的，將給自己和家人背上沉重的經濟枷鎖；無法湊齊錢款的，則要進去多關幾年。這種天文數字退贓和罰金款項完全沒有考慮到作者的實際經濟能力，甚至可以說完完全全壓垮了幾十個家庭。

感謝關注

原創文章 轉載請注明出處

作者簡介

童心怡，華東政法大學刑法學碩士，浙江厚啟律師事務所專職律師。執業初期參與辦理多起涉黑犯罪、職務犯罪、網絡犯罪、傳統犯罪案件辯護，參與辦理多起刑事控告、申訴案件，辦案效果顯著。對網絡犯罪、刑事非訴業務等前沿領域有一定的研究，職務犯罪、傳統犯罪等司法實踐問題有較深的理論和實務功底。在浙江省法學會律師法學研究會年會等學術研討會上發表多篇實務論文。

窮盡一切法律手段

維護當事人的自由與尊嚴

電話：0571-86898968

公眾號：houqilawyer

官網：www.houqilawyer.com

郵箱：houqilawyer@163.com

地址：浙江省杭州市余杭塘路515號萊茵矩陣國際3號樓7層

浙江厚啟律師事務所簡介

厚積薄發，啟行千里。

浙江厚啟律師事務所成立于2015年9月1日，是一家以商事犯罪辯護與商事法律服務為特色的合伙制律所。

厚啟所的業務領域包括：金融犯罪辯護與金融法務、稅收犯罪辯護與稅收法務、數字網絡犯罪辯護與數字網絡法務、食環藥犯罪辯護與食環藥法務、知識產權犯罪辯護與知識產權法務、職務犯罪辯護、普通犯罪辯護、刑事控告與代理、刑事民事行政交叉事務、企業合規與反舞弊等。

厚啟的使命，是“為維護人的自由與尊嚴而優雅地戰斗”。財產、精神、人身與生命的自由，是人之為人的核心權利，是人維持尊嚴的底線要求。厚啟律師的核心使命，是在法律服務中，以法律騎士的精神，窮盡一切法律手段為當事人爭取權利，以維護其自由與尊嚴。

厚啟的愿景，是打造一家“學術為基、技能為本、規模適度、輻射全國的精品所”。厚啟律師注重學術研究，精研法律技術，不追求最大的規模與最高的收費，力求以最專業的服務為當事人謀取最大的法律利益。

厚啟的價值觀，是“專業精神、道德勇氣與社會擔當”。厚啟律師將專業作為立所之本，精益求精，不斷錘煉；厚啟律師恪守職業倫理，為維護當事人的法律利益勇于堅持原則；厚啟律師積極承擔社會責任，以委托案件標準辦理法律援助案件，通過公益課程與原創成果的無私分享，促進法律服務行業水準的提升。