本文作者：徐偉 肖宇多

一、損失數(shù)額是認定侵犯商業(yè)秘密“情節(jié)嚴重”的重要依據(jù)

2025年4月26日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱新司法解釋)對侵犯商業(yè)秘密罪中“情節(jié)嚴重”的認定作出詳細規(guī)定。早在2021年，《刑法修正案(十一)》已將侵犯商業(yè)秘密罪由結(jié)果犯修訂為情節(jié)犯，新司法解釋的規(guī)定也在情理之中。但筆者認為，即便如此，損失數(shù)額的認定仍是本罪入刑和量刑的重要依據(jù)，而違法所得及其他情節(jié)僅在損失數(shù)額無法認定或認定不清時填補適用。因此，仍有必要對損失數(shù)額認定的相關(guān)問題進行梳理，以期在辯護工作中能夠有所作為。

二、新司法解釋有關(guān)損失數(shù)額認定的幾個特點

侵犯商業(yè)秘密罪保護的法益包括商業(yè)秘密權(quán)。商業(yè)秘密本質(zhì)上是一種無形財產(chǎn)權(quán)，其經(jīng)濟價值反映了該財產(chǎn)權(quán)利受侵害的程度。損失數(shù)額正是對侵害程度最直觀的體現(xiàn)，用于入罪量刑再適合不過，也足以讓犯罪分子信服。新司法解釋第十八條用了大量篇幅列舉了“損失數(shù)額”的認定方式。筆者認為該條反映了如下幾個特點：

01損失數(shù)額計算方法多樣

第十八條規(guī)定，“損失數(shù)額”在不同情形下可以分別根據(jù)“商業(yè)秘密的合理許可使用費”、“權(quán)利人因被侵權(quán)造成利潤的損失”、“商業(yè)秘密的商業(yè)價值”、“補救費用”四個指標進行計算。具體來看，對于產(chǎn)品相關(guān)的商業(yè)秘密，“利潤的損失”指權(quán)利人產(chǎn)品銷售量減少導(dǎo)致的損失；對于非產(chǎn)品相關(guān)的商業(yè)秘密，“利潤的損失”則按照“減少的合理利潤”計算。此外，“商業(yè)價值”可以根據(jù)研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益等因素綜合確定。

02優(yōu)先計算權(quán)利人利潤損失，其他方式作為補充

結(jié)合本罪侵犯的法益看，“權(quán)利人因犯罪行為造成的利潤損失”最能夠體現(xiàn)侵害程度。無論從第十八條規(guī)定的(二)(三)(四)項內(nèi)容的占比來看，還是以權(quán)利人減少的產(chǎn)品銷售數(shù)額計算利潤損失為優(yōu)先，再以侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量計算利潤損失為補充，都能非常直觀地體現(xiàn)該原則。

03損失數(shù)額認定的方式是“可以”，而非“應(yīng)當”

值得關(guān)注的是，本條所列的所有損失數(shù)額認定方式并非以“應(yīng)當”約束辦案機關(guān)。這意味著如果遇到更加復(fù)雜的司法實踐情況，辦案機關(guān)完全可以參照現(xiàn)有司法解釋體現(xiàn)出的處理精神，重新選擇其他的認定方式。這足以反映出侵犯商業(yè)秘密犯罪的復(fù)雜性和多樣性。筆者對法院有關(guān)商業(yè)秘密的入庫案例進行了梳理，發(fā)現(xiàn)在尚無專門損失數(shù)額計算司法解釋生效時，法院已對實踐中損失數(shù)額難以計算的問題進行了靈活處理，并闡釋了其合理性。因此，考慮到未來情況的復(fù)雜性，筆者認為這是第十八條刻意預(yù)留的空間。

04采納擬制費用，對不正當手段進行從嚴打擊

第十八條規(guī)定，若以不正當手段獲取商業(yè)秘密，即便實際侵害結(jié)果尚未發(fā)生，仍然可以通過擬制“合理許可使用費”進行入罪和判罰。合理許可使用費是評估機構(gòu)根據(jù)相關(guān)材料進行的“假設(shè)計算”，是一種推論。另外，如果實際侵害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，仍然可以評估“合理許可使用費”，并在常規(guī)的利潤損失與合理許可使用費中擇重處理。除以不正當手段獲取商業(yè)秘密遭此特殊待遇外，其他情形均不適用，足見其從嚴打擊的立場。

05合理利潤、合理許可使用費、商業(yè)價值的計算標準依舊模糊，仍面臨辯護挑戰(zhàn)

第十八條使用了“合理利潤”、“合理許可使用費”、“商業(yè)價值”等概念，但并未對如何計算給出明確規(guī)定，將具體適用問題留給了司法實踐中的辦案機關(guān)。面對如此專業(yè)的問題，筆者認為最終辦案機關(guān)可能會習(xí)慣性地將該關(guān)鍵問題的認定交給第三方鑒定機構(gòu)處理。實踐中已有案件的合理許可使用費認定前后差額高達千萬元級別，足見該類費用認定的準確性在實踐中確實可能存在諸多問題。如果將案件是否構(gòu)罪及量刑交由評估機構(gòu)決定，最終可能會面臨嫌疑人、被告人及辯護人的強烈質(zhì)疑，案件辦理的難度也可想而知。

三、人民法院案例庫中有關(guān)損失數(shù)額認定的實務(wù)裁判規(guī)則

由于商業(yè)秘密損失數(shù)額的認定在實務(wù)中仍存在各類復(fù)雜情況，筆者結(jié)合對目前已經(jīng)入庫的法院案例進行了分析，梳理出部分案例的裁判規(guī)則，供讀者參考。

01權(quán)利人用于計算損失數(shù)額的全部研發(fā)成本，僅限于商業(yè)秘密為公眾所知悉或滅失前

在陳某等侵犯商業(yè)秘密一案中，陳某等人將權(quán)利人的產(chǎn)品源代碼用于研發(fā)自己的產(chǎn)品并公開上市推廣。在產(chǎn)品未公開之前，權(quán)利人仍在為項目投入研發(fā)成本。法院認為，權(quán)利人自始并不知道商業(yè)秘密被竊取，為項目后續(xù)完善而投入的適當費用，即使侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，也應(yīng)當計入損失范圍。但商業(yè)秘密被公開后，后續(xù)的研發(fā)成本不能計入損失數(shù)額。筆者認為，該裁判規(guī)則的原理在于：損失數(shù)額必須以“商業(yè)秘密存在”為前提，商業(yè)秘密的秘密性決定了其價值性的持續(xù)。因此，一旦被公開，該商業(yè)秘密便不復(fù)存在。換言之，公開后的相關(guān)信息不能稱之為商業(yè)秘密，也不具有（作為秘密的）商業(yè)價值，此后投入的研發(fā)成本不屬于侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損失。因為侵權(quán)行為導(dǎo)致的損害結(jié)果已在商業(yè)秘密被公開或滅失的時點發(fā)生完畢，之后發(fā)生的研發(fā)成本效益落空與侵權(quán)行為不具有因果關(guān)系。即使權(quán)利人聲稱自己不知曉該秘密已被公開進而持續(xù)投入成本，這也不屬于客觀歸責(zé)的范疇，不能因此擴大被告人的刑事責(zé)任范圍。

02商業(yè)秘密為公眾所知悉或滅失前，部分研發(fā)成本仍有可能被用于計算損失數(shù)額

筆者認為，人民法院案例庫和新司法解釋之間仍有看似難以自洽的內(nèi)容。以林某某侵犯商業(yè)秘密案為例，本案中林某某從權(quán)利人公司離職后將商業(yè)秘密提供給侵權(quán)公司使用，侵害了商業(yè)秘密。本案爭議焦點之一是權(quán)利人公司前期花費的成本能否作為損失數(shù)額。最終法院認定，由于前期花費的成本與被侵害的商業(yè)秘密之間具有緊密關(guān)聯(lián)性，可以用于認定損失數(shù)額。該案例入庫時間為23年并在24年更新。按照新司法解釋的內(nèi)容，研發(fā)成本看似只在商業(yè)秘密為公眾知悉或者滅失后才能用來計算損失數(shù)額（作為“商業(yè)價值”的一部分），原則上應(yīng)優(yōu)先計算權(quán)利人利潤損失。但本案中商業(yè)秘密似乎并未公眾知悉或者滅失，這與新司法解釋規(guī)定的內(nèi)容（優(yōu)先計算利潤損失）似有相悖之處，何況優(yōu)先計算權(quán)利人利潤損失的原則在2020年的舊司法解釋中已明確，2025年僅對此進行了重申。2020年既然已經(jīng)明確，2023年仍然將該案入庫并在2024年更新，筆者不得不理解為：在特殊情況下，部分研發(fā)成本仍可用來計算損失數(shù)額，否則司法解釋與入庫案例之間難以自洽。

03涉案秘點、損失鑒定與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性應(yīng)當達到事實清楚，證據(jù)確實充分的程度

在林某某侵犯商業(yè)秘密案中，法院認為，若前期成本需要計入損失，需要證明該成本與商業(yè)秘密的價值之間具有緊密的關(guān)聯(lián)性，關(guān)聯(lián)性不足則不能計入損失數(shù)額。本案中，由于鑒定意見不能證明涉案A信息與案件事實的關(guān)聯(lián)性，法院將A信息所對應(yīng)的部分前期成本予以排除；但鑒定意見和其他證據(jù)能綜合證明B信息與案件事實具有關(guān)聯(lián)性，且得到其他客觀證據(jù)的印證，該信息對應(yīng)的部分前期成本可以認定為損失數(shù)額。除此以外，關(guān)于證明標準的問題，在本案中，法院指出司法鑒定報告中檢材郵件和偵查卷中該郵件的證據(jù)存在多處數(shù)據(jù)不對應(yīng)，不能證明該郵件系被告人非法披露的郵件，對郵件對應(yīng)部分的損失數(shù)額不予認定。因此，筆者認為，就關(guān)聯(lián)性的證明標準，也應(yīng)當達到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度。

結(jié)語

綜上所述，侵犯商業(yè)秘密罪自1997年設(shè)立以來，經(jīng)過二十余年的司法實踐與理論探索，其法律規(guī)制體系已日趨完善，特別是《刑法修正案（十一）》將其由結(jié)果犯修訂為情節(jié)犯，以及司法解釋對“情節(jié)嚴重”認定標準的細化，顯著增強了法律適用的靈活性與覆蓋面。司法解釋確立的多樣化損失計算路徑及優(yōu)先次序，以及案例庫中提煉的裁判規(guī)則，共同為司法實踐提供了更為清晰的指引。

然而，也必須清醒認識到，侵犯商業(yè)秘密行為日益呈現(xiàn)隱蔽化、復(fù)雜化、網(wǎng)絡(luò)化的趨勢，單純依賴損失數(shù)額的精確計算來懲治犯罪仍面臨諸多現(xiàn)實挑戰(zhàn)。“合理利潤”“合理許可費”“商業(yè)價值”等核心概念的計算標準仍顯模糊，過度依賴第三方鑒定可能引發(fā)爭議；司法解釋條文與指導(dǎo)性案例在特定情形下的協(xié)調(diào)性亦有待進一步厘清；以不正當手段獲取即入罪的規(guī)則雖體現(xiàn)了從嚴立場，但其具體適用邊界仍需實踐檢驗。

面對這些挑戰(zhàn)，律師群體的專業(yè)辯護工作顯得尤為重要。律師不僅能夠切實維護當事人的合法權(quán)益，更能通過個案推動裁判規(guī)則的明晰與統(tǒng)一，間接促進侵犯商業(yè)秘密罪法律適用體系的持續(xù)完善與精進，最終實現(xiàn)有效打擊犯罪與保障市場主體創(chuàng)新活力的法益平衡。