來源 | 《社會科學研究》2025年第3期

作者 | 謝鴻飛，中國社會科學院法學研究所

私法研究中心研究員、博士生導師

感謝作者授權推送

摘要：私法中國家強制的目的是確保實質化的私人自治。公司法中的國家強制的正當性來源復雜，核心是公司獨立人格導致少數股東和債權人成為弱勢群體，需要馴服因資本多數決機制等產生的控制權，避免組織失靈，內化公司獨立責任的外部性，防免信息不對稱，保護交易安全和適度擴張公司的公共性。新《公司法》既增強了國家強制的密度和力度，又拓展了私人自治的深度和廣度，同時存在強化和弱化國家強制的兩個面向。但新《公司法》依然存在國家強制規范辨識度不夠、強制不足和強制過度、有限公司和股份公司的國家強制規范不對稱等立法問題。公司法中的國家強制取決于國家能力和社會情勢，加之公司法域的“向下競爭”，在對各類公司統一立法時，強制規范目前很難形成自然規則，這也決定了公司法修訂頻率遠高于民法。

關鍵詞：強制性規范；公司合同說；公司治理；公司資本；組織失靈

一

問題及其意義

公司法的歷史很大程度上可歸結為國家強制與私人自治的博弈史，公司立法與修法的核心問題也是如何調適兩者之間的關系，其發展脈絡是自19世紀后，國家強制逐漸淡化，私人自治不斷強化。

在大規模市場經濟出現之前，公司幾乎都被視為準公共機構，在實現私益的同時應推動公益，作為組織法的公司法多為強行法。在科斯闡釋了企業是市場（合同）機制的替代品的洞見之后，20世紀70年代起，新古典經濟學主張市場是約束公司活動的核心機制，法經濟學進一步將公司內部的組織關系和外部關系還原為合同，將公司視為私人合同關系的集合體 ，公司法應促進當事方的私人訂約，盡量減少司法或法律干預，國家強制應讓位于“私人定制”，公司法的意義在于提供一個談判框架，使各方討價還價更有效率。

盡管兩個法系公司法的整體都是從強制到自由，但依然存在差異：美國公司法的自治色彩更為濃厚，歐陸公司法則充斥股東和公司“形成自由”的強制性規范。但所有公司法都必然存在國家強制，美國公司判例也認可三個重要的強制性規范：股東選舉董事的權利、股東出于正當目的的財務查閱權和董事的忠實義務。

我國學者也多主張放松對公司法的國家強制，如強調公司法在公司設立、資本制度和治理等方面的自由主義立場，建議公司法應盡量為公司自治預留空間，立法者應與公司的制度競爭。同時，學界也重視平衡國家強制與私人自治，主張對無法通過合同機制實現的目標應采用國家干預。本輪《公司法》修訂的亮點之一是“為方便公司設立、退出提供制度保障，為便利公司融資投資、優化治理機制提供更為豐富的制度性選擇” ，拓寬自治渠道、手段和方式。但是，諸多條文又強化了國家強制。

對強制性規范，我國學界多沿用英美法學者愛潑斯坦和柴芬斯的觀點，但對哪些規范構成強制性規范，莫衷一是。本文的核心任務是探求國家強制的正當性來源，并用其檢視《公司法》中的國家強制規范。此外，從世界范圍看，公司法是修改最為頻繁的法律之一，而其核心就是如何對待國家強制，因此有必要討論國家強制可否形成普適的自然規則。

本文不用“強制性規范”而采“國家強制”的理由在于，強制性規范兼及公法和私法，前者基于國家管制，后者為國家強制，兩者的主體雖均為國家，但內蘊的法益不同。前者為公益，后者為私益。后者作為公共強制的理由是為了消除私人強制，推動私人自治的實質化。但公司法與合同法中的國家強制面臨的問題不同，合同法保障的是意思真實自由，被保護的對象參與了合同；公司法很多情形保障的恰好是沒有機會參與的股東或債權人，或者意思被僭越的公司。因我國《公司法》雜糅了公法私法，為區分公法規范和私法規范，本文使用“國家強制”。

二

公司法中國家強制的

正當性及其決定因素

（一）公司法中國家強制的正當性

公司法作為私法當然以自治為基調，國家強制必須經受正當性審查。對公司法的國家強制的正當性有各種解釋，如美國戈登教授提出了五種國家強制正當性假說，其中四種可以證明公司法中的國家強制將產生凈收益。美國學者多以上市公司為對象，其對正當性的探尋主要集中于章程。一是公司上市時的章程無法成為投資的準確依據。市場機制不再保證上市公司選擇良好的章程條款，即使章程存在交錯董事會等反并購條款也可能不影響股票價格。因此，需要強制性規范來確保公司遵守高效的規則。但即使按照半強式有效資本市場假說，股票價值也能準確反映公司治理等公司情況，章程有關公司治理特別是降低代理成本的內容將影響公司價格。二是避免公司上市后公司實控人修改章程。大多數上市公司都沒有控股股東，管理層可能操縱有利于自己的章程修改，強制規范可避免機會主義修改，但它忽視了章程修改權歸股東，夸大了經理層對章程修改的權力。

若上升為全部公司類型的層面，公司法中國家強制最重要的正當性源于公司獨立人格這一基石原理，受其支配。公司運行過程中必然存在兩種固有“弱勢群體”——少數股東和債權人，國家強制的正當性就在于紓解公司獨立人格可能造成的負面影響。其次，鑒于公司作為組織體或多或少具有公共性，國家還可以強迫公司適度承擔其對抽象社會的義務。兩者共同衍生了國家強制的如下正當性。

1.馴服公司控制權

公司作為獨立主體必然有其獨立意思，而其意思最終是由公司中的自然人形成和表達，故誰能形成法律認可的公司的意思，誰就能實質控制公司。公司控制權問題最終體現為股東、董事等無法達成合意時，誰的意思可以上升為公司的意思。若無強制規范介入，自然人就可能恣意形成公司意思或以個人意思僭越公司意思。經典的公司治理理論將股東和經營者之間的代理問題視為公司治理中的典型矛盾，但若從公司控制權切入，公司中存在股東和經營者、股東與股東之間的兩種代理類型，它們都可能導致組織失靈。

一是股東與經營者之間。在這種類型中，股東并不親自管理公司，經營者受公司委托經營公司，即股權與經營權分離。這多見于規模較大的公司，公司規模越大，代理層級和環節就越多。按公司契約論，在交易成本為零時，市場力量將引導公司作出代理成本最小化的安排，從而將公司價值最大化。就公眾公司而言，雖然產品和服務市場、資本和控制權市場可提供較有效的外部治理機制，公司內部也可以通過期權等相容安排形成內部激勵，且長期合同本身具有抵御機會主義的效果，但股東和經理層的利益依然不可能一致，加之無法祛除的酌處權，難免有采取機會主義行為的動機。國家強制的方案是，以信托法或代理法為依據，設定經營者的法定信義義務，為其行為設定法律標準。這不僅可以預防機會主義行為和救濟受害股東，也有利于促進投資。

二是股東與股東之間。即股東親自經營公司，股權與經營權合一。這多見于規模較小的封閉公司。這類公司的重要法律特征是股權和控制權合一、缺乏股權交易市場，且全部至少多數股東都集體參與公司經營管理，甚至藉此為生。從金錢面前人人平等的原理中可推演出股權平等原則，結合股東作為出資人對公司享有股權、股東會作為“權力機構”的法律安排，公司的運行基礎就必然是資本多數決，這也意味著公司中通常存在少數股東。在這類公司中，多數股東與少數股東之間存在事實上的代理關系，代理問題體現為股東之間的利益沖突。多數股東利用其控股地位（但公司實踐中也有小股東控制公司的情況），致使公司出現股東壓制，即實質性挫敗少數股東在投資時的合理期望，如在公司任職、分紅等。故法律可以規定股東均承擔信義義務，或者如我國《公司法》一樣實施體系化控制：大股東承擔不得濫用控制權的義務（《公司法》第21條），為事實上董事時，則適用實質董事（《公司法》第180條）或影子董事的規定（《公司法》第192條）。

可見，上述兩種類型的控制權都很可能出現代理問題。我國大多數公司股權集中，多數股東和少數股東之間的利益沖突，是我國公司中的首要利益沖突16，也決定了我國公司治理中控制權濫用規范的重點對象是股東。

除了公司治理層面的代理成本，在公司管理（government）層面存在更嚴重的代理問題。組織可以作為一種轉化機制，將即時市場變成重復市場，實現效率與行政命令的相互轉化。在管理層面，公司是以權力和權威為基礎運作的，權力體現為金字塔結構，公司內部按等級制度傳達指令和反饋信息，無論M型公司還是U型公司均如此。這種科層制固然具有高效處理公司的不確定性等優勢17，但也增加了代理成本。在管理層面，控制權更應被馴服，畢竟股東之間、股東與經理層之間是以經濟利益等功利為基礎的脆弱關系，公司中的權力雖以合意或多數決為基礎，但在持續運行中很容易被異化。

2.內化行為的外部性

從個體主義立場出發，原子般的行為人從事對其利益最大化的行為，通常不會影響第三人。但公司獨立對外承擔責任，股東與公司之間產生資產分割的效力，改變了自然人責任承擔的自然規則：自然人應以自己的全部責任財產對其行為后果承擔責任。自然人在組建公司后，公司的行為不能還原為具體的個人行為，股東作為公司成員，除法人人格否認等例外情形，對公司債務并不承擔責任，只是以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任（《公司法》第4條）。

股東的這種有限責任實質上是一種法律上的特權，同時也意味著債權人成為公司法中固有的弱勢群體。固然，股東的有限責任將產生公共利益，如刺激創業活動和商業等，也使公司成為社會、經濟、科技和文化持續發展的主要推動者。這些公共福祉是通過有限責任進行補貼的結果，但這一補貼不是由國家承擔的，而是由債權人被迫提供的，故公司法必然要克服這種外部性，債權人的權利不應限于合同權利，還應包括通過國家強制規范確定的法定權利。

3.防免信息不對稱情形下的逆向選擇與道德風險

在沒有信息不對稱、談判能力相同、投資者經驗豐富的理想世界中，通過契約可以妥當保護股東甚至債權人。但在現實世界中，與合同相比，公司中的信息不對稱情形更為突出，這是因為公司內部合同為長期合同，公司管理層締約時通常享有信息上的優勢，導致該內部合同在不透明的過程中履行。雖然公眾公司需要披露一定的財務等信息，但不會充分對外公布信息，非公眾公司的財務等信息更為保密，債權人與管理層之間的信息不對稱問題更為突出，往往使債權人難以準確評估公司的風險。經營者在合同簽訂之前可能充分運用私有信息，完成逆向選擇行為；在合同簽訂以后，經營者依約享有很大酌處權，存在將成本轉嫁給他人的道德風險。因此，公司法必然要規定股東知情權、質詢權等法定權利。

4.保護交易安全

一種較流行的觀點認為，對效率的考量也是國家干預的正當理由，但國家強制往往有損效率，且基于私法自治理念，單純的效率本身并不足以成為國家干預的理由，否則有過度侵害自由之嫌。如法律不可能強制所有權人使用其財產，如汽車所有權人長期不使用汽車，這種行為完全在所有權自由的范圍內受法律保護。然而，當某個事項涉及交易安全時，國家強制就有必要。如《公司法》第86條規定股權轉讓以股東名冊變更為生效要件，沒有采用效率更高的合同成立即轉讓模式，其理由是這種做法能整體上促進股權交易的安全，此時效率價值反而是次要的。

5.推動公司實現公共目的

公司目的理論是公司法的核心理論，它是理解公司本質、利益相關者關系、剩余索取權和受托人職責的關鍵。從公司制度誕生至今，公司的目的事業歷經了較大變化。最初，公司被視為實現國家提供公共產品的最優工具，也能促進私人經濟利益的最大化，故公司兼具公和私的雙重特征。其后，公司類型及其數量不斷增加，公司逐漸被客體化，被視為股東的財產，公司被鎖定在私有財產的框架內，幾乎不受國家控制，其理念是公司價值最大化必然使社會財富最大化。最后，在20世紀早期，隨著巨型公司的興起和資本逐漸集中，美國一些進步主義者期望在維護19世紀民主理想的同時規范公司權力。一些學者提出公司權力是信托權力。公司作為社會的一部分，是社會機構而非單純的經濟實體。

在我國，公司作為營利法人，依據《民法典》第76條的界定，其目的事業是在法律框架內追求利潤，并向股東分紅。我國主流觀念也認為，資本中心和股東本位是公司法一以貫之的精神。然而，《民法典》《公司法》有關公司社會責任的規定，決定了公司可以甚至應當承擔營利以外的公共事業。故有學者建議，公司法并非僅為幫助公司實現良善內部治理事務的示范法，其也應是實現公共政策的有力工具，至少對一些大型公司如此。

（二）公司法國家強制的影響因素

公司法中國家強制的密度和深度在不同法系之間有著突出差異，這是因為公司法比民法更受社會土壤的限制。整體上看，美國代表的是授權式公司法，殊少強制性規范，美國學者稱之為“美國例外論”。公司法對私人秩序的這種承諾，是各種根深蒂固的社會和制度條件決定的，如分散的股權結構、高效的股票市場、熟稔公司法的法院、靈活的勞動力市場、高度合作的國家與社會（行政機構等的他律和交易所的自律）等，尤其是國家和社會的多重控制機制可有效保護投資者。故公司法對公司治理干預較少，司法通常也不干涉公司內部事務。從這一比較法結論出發，影響公司法國家強制的因素可歸納為如下兩個層面。

1.國家層面

傳統觀點認為，商業公司的蓬勃發展是經濟活動增長或對國家權力限制的結果。但正如張泰蘇教授等指出，這種觀點忽視了現代國家在公司發展中的作用。現代公司興起的原因是，陌生人之間復雜且長期的經濟合作成為經濟活動主要形式，這種合作是持續的、難以完全預見的互動關系，需要現代國家強有力的制度支持，包括推動法律形式平等、保障法律執行、促進信息共享等，以解決信任問題，這是私人契約安排和社區自治無法有效解決的。歷史經驗表明，沒有一個國家的公司能在缺乏國家支持時大規模發展。相對而言，其他交易領域可以在沒有國家支持時發展，但公司卻不能。亦有學者用“新特許權理論”來總結并解釋現代國家和公司之間的關系，它一方面肯定國家對商業公司的扶持，另一方面要求公司承擔某些法定義務。國家能力對國家強制的影響可以概括為如下兩個方面。

一是行政能力。它可以決定國家強制規范的范圍和內容。若一國行政服務供給充沛，則為保障交易安全，可制定有關公示的強制規范，以免相對人因不知情而受損；反之，則國家很難提供公示等服務，進而可能放棄國家強制。如我國有關對賭約款的效力，一直存在很大爭議，但在國家提供對賭數額等內容的公示服務使相對人充分知悉后，完全可以承認其效力。又若行政機關有充足能力發現違法行為，而無需選擇性執法，則可減少對自由干預過大的強制規范。此外，若國家缺乏精通商業的專業執法人員，為確保精準執法，必然采用形式主義立法，盡可能減少實質主義立法下的酌處權。

二是司法能力。與行政一樣，若一國法院對公司糾紛的處理公正高效，則可配置更多任意規范，因為法院必然還將判斷當事人自由的邊界；相反，則應主要適用形式主義的強制規范，來縮減法院的酌處權。以自由公司法著稱的美國特拉華州，其訴訟率反而明顯高于抽樣的其他州，而法院經常面臨的難題是應否介入公司秩序。實際上，若一國的司法能力不強，其公司法很難自由化，畢竟司法無法避免要基于公序良俗等原則來決斷自治的邊界。這也意味著國家強制很難從靜態角度理解，而應因應社會情勢動態認定。我國諸多公司法案例也說明了這一點，如最高人民法院發布的指導性案例10號“李建軍訴上海佳動力環保科技有限公司公司決議撤銷糾紛案”，就涉及對董事會罷免經理的法定職權與股東壓制之間緊張關系的平衡。在公司法中，“向前看”而不是“向后看”的裁判思維，相對更能協調國家強制與私人自治，也契合“公司永續”價值。

2.社會層面

公司行為為組織行為，從組織社會學看，它同時受法律、章程等正式結構和文化等非正式結構約束。公司法作為社會的中心制度，必然“體現了穩定的、共享的價值觀念，成為人際共識和社會判斷的基礎”。社會土壤不同，也決定了國家強制的內容存在差異，以下從經濟和文化因素來說明。

在發達經濟體中，公司法的功能主要在于使公司對投資者的價值最大化，從而實現對社會的價值最大化。但在剛擺脫國家嚴格管制的新興經濟國家，培養公眾對公司的信心，將是公司法重要的政治目標，這就決定了公司法可能采取對投資人更為友好的政策立場。又如，在社會信用發展到一定程度，資本信用發展為資產信用時，可將公司資本規則轉變為任意性規則。

公司治理涉及復雜的人際關系互動，因此，社會交往的實踐理性對公司治理尤其是合意的形成將產生重要影響。如有學者指出，基于儒家宣揚的集權文化、家長制、等級制和“面子文化”等，可取消強制設立集體董事會的規定；為適應這種文化觀念，公司投票方式如舉手表決等似應有國家強制的空間。

三

新《公司法》

國家強制的兩個面向

（一）新《公司法》強化國家強制的面向

整體上看，《公司法》強化了國家強制，特別是強化了對少數股東和債務人的實體權利救濟，兩者的共同目標是遏制控制權濫用。因私法權利義務的對稱性，本文以下分類存在交叉，分類的目的主要在于突出重點。

1.法定義務（責任）的強化

（1）公司社會責任范圍的擴張

《公司法》第20條要求，公司經營應充分考慮利益相關者的利益及生態環境保護等公共利益。它首次區分了公司法定義務與公司社會責任，后者性質應為特殊的強制性義務，甚至還將ESG（環境、社會和治理問題）納入了公司社會責任的議題。在比較法上，ESG涵蓋的議題尚未確定，尤其是“S”（社會）范圍如何界定，意見并不統一，其中又以多元化、公平和包容（Diversity,Equity,and Inclusion,簡稱DEI）為重點。

（2）股東義務與責任的強化

一是《公司法》第180條第3款和第192條增設對控股股東、實際控制人介入公司經營時的義務和責任規范，其可能被直接視為董事或與受其指示的董事對公司或股東承擔連帶賠償責任（但并不適用法人人格否認時的連帶責任）的法律依據。同時，《公司法》第265條將實際控制人的范圍擴大到股東和非股東。

二是強化法定出資義務。①發起人出資期限。《公司法》第47條限定有限公司的股東必須自公司成立之日起五年內履行出資義務，其目的是避免損害債權人利益，同時減少約定出資時間可能存在的因出資期限不一造成的不公。《公司法》第98條對股份公司改采發起人實繳制。②股東失權規則。《公司法》第52條規定，股東違反約定出資義務時，其可能“喪失其未繳納出資的股權”，該股權六個月內未轉讓或者注銷的，其他股東應承擔相應的法定出資義務。③有限公司發起人對其他股東出資的連帶責任。《公司法》第50條增設了發起人未履行現金出資義務時，其他發起人的連帶補繳責任，但限于公司設立時的出資義務。④出資義務加速到期。依據《公司法》第54條，公司不能清償到期債務時，公司或者已到期債權的債權人有權要求股東提前繳納出資。一種觀點認為，在債權人請求加速到期時，應適用財產“入庫規則”，但因這種義務的實質是法定義務，一旦義務條件成就，股東出資義務就已到期，債權人可基于代位權主張股東直接向其履行（《民法典》第537條）。⑤抽逃出資和違法減資的股東責任。《公司法》第53條第2款、第226條明確了股東返還相應出資的效力。⑥轉讓已認繳出資但未屆出資期限股權的補充責任。《公司法》第88條第1款的基礎是出資義務具有法定性，補充責任可抑制出資不足的風險，降低司法成本。

（3）董事、監事、高級管理人員（以下合稱董監高）義務的強化

首先，《公司法》第181條、第183條將對董事、高管的行為禁令擴張適用到監事，其原因在于監事與董高一樣有可能從事競業經營或篡奪公司商業機會等行為。

其次，明確了董監高信義義務的內涵。《公司法》第180條明確了董監高對公司承擔法定的忠實義務和勤勉義務，要求“執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”。在解釋上，信義義務源于董監高的身份而非其與公司之間的合同，它是法定義務而并非約定義務，要求董監高服務于公司的最大利益，而不只是履行某些具體義務。忠誠義務要求避免利益沖突，是最低程度的忠誠；勤勉義務要求最高程度的忠誠，義務人應承擔積極、全身心促進公司利益的責任，包括作為和不作為義務。

最后，細化了勤勉義務的部分具體類型。①公司資本方面。《公司法》第51條增設董事核查和催繳股東出資的法定義務，其對象包括出資加速到期等法定出資義務；第53條第2款新增抽逃出資時，負有責任的董監高對公司的損失承擔連帶賠償責任；第211條和第226條分別規定在違法分配利潤和違法減資情形，負有責任的董監高對公司的損失承擔賠償責任。②公司清算方面。《公司法》第232條以《民法典》第70條第2款為基礎，不再區分公司類型，一概規定董事為公司清算義務人。

2.增設股東的法定權利

對少數股東的救濟除了事先通過程序機制馴服控制權之外，還包括通過實體法規定股東的具體權利。這些權利很大程度上已不再作為股權的權能，而是作為一種獨立的實體權利。《公司法》增設的主要法定權利包括：

一是共益類權利。①股份公司臨時股東會議召開權和提案權。《公司法》第114條第3款新增股份公司股東請求召開臨時股東會會議時，董事會、監事會有作出決定并書面答復股東的義務；第115條規定，將臨時提案股東的持股比例下調到1%，并明文禁止提高該比例。②類別股股東權利的特別保護。《公司法》第146條規定，發行類別股的公司，作出可能影響類別股股東權利的決議，應經出席類別股股東會的股東所持表決權的2/3以上通過。

二是股東查閱權。對有限公司，《公司法》第57條將查閱權的客體擴充到會計憑證，厘定了司法實踐積年的紛爭；同時規定了股東有權要求查閱、復制公司全資子公司相關材料，可稱為“穿越查閱權”。對股份公司，新增第110條規定，連續180日以上單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，享有和有限公司股東相同的查閱權。

三是自益類權利。①《公司法》第224條第3款新增等比例減資規則，確保股東減資權實質平等；同時，第212條要求董事會在股東會分紅決議作出之日起六個月內進行分配。②請求回購權。封閉公司的特征決定了其內部很容易出現股東壓迫現象，即股東濫用控制權，排擠、壓制其他股東，故美國法為這類公司的控股股東設定了法定信義義務。我國《公司法》第89條第2款、第161條新增兩類公司的股東請求回購的權利。回購權主要適用于有限公司和股份缺乏流通性的公司，控股股東應承擔禁止其排擠少數股東的義務。少數股東在被壓制時，有權通過退出公司的方式獲得救濟。

四是訴訟類權利。這類法定權利主要解決股東原告資格問題。①《公司法》第25條決議不成立。②雙層代表訴訟。《公司法》第189條第4款新增雙層代表訴訟，以解決實踐中公司通過設立子公司的方式規避股東代表訴訟的問題。?

3.擴張債權人法定權利

《公司法》修訂增設了股東的義務和責任類型，主要體現為：

一是增設股東對公司債務承擔連帶責任的類型。為強化債權人保護，《公司法》第23條第2款在總結我國指導性案例的基礎上，新增橫向刺破公司面紗制度，規定兩個以上公司的同一控制人，濫用公司獨立人格，損害債權人利益的，債權人可請求任一公司對公司債務承擔連帶責任。

二是增設董事、高管對第三人責任。《公司法》第191條規定，董事執行職務存在故意或者重大過失致他人損害時，應承擔賠償責任。此外，第232條規定董事違反清算義務，應對債權人承擔賠償責任。這些規范的目的是促使董高履行勤勉義務，降低公司的經營風險。在第三人直接遭受損害時，這種責任性質為違反保護性法律法規而承擔的特殊侵權責任；在間接受損時，責任基礎為公司法的信義義務在董事與第三人之間的延伸。

4.意思形成的程序控制

對公司意思的形成進行程序控制是公司法馴服控制權的重要內容。《公司法》對某些交易規定了特別程序，其性質是對公司特定交易意思形成的強行法，違反這些規范形成的意思，應視為并非公司意思，而是自然人的意思。《公司法》新增了這類規定，如其第163條禁止股份公司資助他人取得本公司或其母公司的股權，以防免抽逃出資和管理層侵犯少數股東或債權人的利益，防止市場操縱股票價格等。此外，第182條和第183條也基于自然正義和信托義務原理，規定了在關聯交易和謀取公司商業機會的情形下，公司如何形成其意思。

（二）新《公司法》弱化國家強制的面向

新《公司法》在上述領域強化國家強制的同時，又在另一些領域弱化了國家強制，集中表現為股東自治和公司自治，重點內容如下。

1.增設公司類型

私法組織法采法人類型法定原則，《公司法》雖維持了公司類型，但通過其第112條等規定實質上增設了一人股份有限公司，一定程度上豐富了公司類型，也拓展了自然人的結社權。

2.擴充章程自治的空間

《公司法》弱化國家強制最突出的領域是公司治理，這主要表現為：①《公司法》第69條、第121條規定了公司可選擇設立監事會或在董事會下設行使監事會職權的審計委員會，正式引入了執行與監督功能的單層制，這種模式下，監事轉化為獨立董事等，不僅可更為全面和精準地掌握公司的相關信息，且因其能在董事會決議時投票，可更有效監督執行事務的董事。②有限公司可不設監事。依據《公司法》第83條，規模較小或者股東人數較少的有限公司，若全體股東一致同意，可不設監事。③法定代表人選任范圍擴張，《公司法》第10條將其擴張至執行公司事務的董事或者經理。④新增電子形式召開股東會和表決。《公司法》第24條許可通過電子通信方式召開股東會和進行表決，但公司章程可排除這一規則。⑤經理職權的任意化。《公司法》第74條不再列舉經理的法定職權，其目的是提高公司治理的靈活性，降低治理成本。⑥許可股份公司發行類別股。類別股和類別權是平衡股東利益的工具，其現實基礎是股東的出資動機、對公司目的事業的愿景、在公司中的利益等都可能存在差異，為滿足異質化股東的多元需求，在《公司法》頒行之前，學界就主張合理引入雙層股權，在實務中也有諸多探索，《公司法》第144條-146條回應了這一現實需求。

3.強化公司資本制度的可選擇性

①擴大財產的出資能力。《公司法》第48條認可股權和債權的出資能力，回應了股東以多種形態的財產出資的需求。②引入股份公司授權資本制。《公司法》在強制要求股份公司采實繳制的同時，其第152條、153條又引入了受限的授權資本制，它與類別股結合，可滿足投資者的多元需求，開啟新型資本交易通道。③增加股份的表征方式。《公司法》第142條許可股份公司擇一發行面額股或者無面額股，既可簡化單一面額股下公司經營不善時引入投資時因面額股不能折價發行而設計的復雜交易結構，也裨益公司股份的拆分與合并。④承認形式減資。《公司法》第225條規定公司通過減少注冊資本彌補虧損時，可采更為簡便的程序。

4.擴大股權（股份）轉讓的自由度

對有限公司，原《公司法》強調有限公司的人合性，設計了“同意權+優先購買權”的雙重架構，但實際操作中，同意權只是徒增股權轉讓程序的復雜性。《公司法》第84條廢除了同意權，以促進股權自由和高效流轉。對股份公司，《公司法》第157條許可其通過章程限制股份轉讓，尊重非公眾股份公司的自治權，同時取消了對發起人轉讓股份的時間限制。

5.方便公司退出市場

《公司法》第240條增設簡易注銷程序，一定程度上解決了原《公司法》引起的公司“設立易，退出難”的痼疾。

此外，在公司財務制度方面，《公司法》第210條許可用資本公積金彌補虧損，既區分了管理會計與法律的不同功能，也為虧損企業融資提供了便利。

四

尋求公司法國家強制的自然規則

（一）新《公司法》國家強制規范的缺失

整體上，《公司法》以回應我國公司制度的現實需求為出發點，很好地調適了國家強制與私人自治之間的沖突，可圈可點之處甚多，但可能依然存在如下缺失。

1.國家強制規范識別不易

通過規范中的“應當”“不得”“可以”等道義情態詞，通常可以判斷規范有無強制性，但這種方法在私法領域的適用意義有限，最為明顯的例子是公司治理規范。原《公司法》沒有明確有關股東會、董事會職權的規定是否為強制性規范，引發了持續的熱議。本輪公司法修訂之前，有學者就建議明確規定公司機關的職權規范是否為強行法，公司立法“不應再漠視閃避和忽略模糊”。遺憾的是，新《公司法》對此依然未予明確。《公司法》第59條列舉了八項股東會職權，同時兜底條款規定“章程規定的其他職權”；第67條列舉了董事會九項職權，兜底條款規定“章程規定或者股東會授予的其他職權”。因它們均規定了“章程規定的其他職權”，有別于“章程另有規定除外”的授權性規范表述，按文義解釋，“其他職權”只能是該兩條列舉的職權之外增設的職權。據此，章程不能將股東會的職權概括性授予董事會，也不能把董事會的職權上提至股東會。這種一刀切的解釋顯然過分約束了公司自治。

相對而言，《民法典》第80條和第81條采取了更折中也更合理的路徑。前者僅規定了營利法人權力機構修改法人章程、選罷執行機構和監督機構成員的兩項職權，后者規定了三項執行機構的職權。它將《公司法》列舉的其他職權都歸于可由章程規定的職權。其出發點是僅規定專屬于兩個機構的職權，章程則可對其他職權如分紅決定權進行調整，這就更好地調適了組織法中的國家強制和私人自治。

另一個例子是，《公司法》第210條規定，有限公司全體股東可以約定、股份公司章程可以規定不按照實繳出資比例或股份比例分配利潤。但第236條對公司剩余財產，只是規定按照出資或股份比例分配，卻沒有設置但書，維持了原有規定。在實踐中，利潤分配優先權和剩余財產分配優先權在專業投資合同中多同時出現，但《公司法》對利潤和剩余財產的區分立法，容易產生對剩余財產不能約定優先權的錯誤解釋結論。

2.國家強制過度

《公司法》雖淡化了國家強制色彩，但依然未給自治留下足夠空間，存在國家過度介入自治領域的現象。

在公司治理方面，以兩個例子來說明。一是公司治理的“中心主義”。在修法過程中，對公司治理應否明確董事會中心主義，存在激烈爭議。《公司法》最終的選擇是強化董事會職權，但并沒有明確董事會中心主義。一個重要原因是，公司權力分配和行使往往取決于公司類型。如上市公司因行政監管和交易所規則的約束，多呈董事會中心主義的權力運行結構，甚至還可能是經理人中心主義；而在小規模公司中，全體股東可能都親自經營公司，公司難以擺脫股東會中心主義的運行模式。因此，公司治理采取何種“主義”應交由公司自決。二是小規模公司的治理自決權。本輪《公司法》修訂雖然關注了小規模公司，并賦予其更多自決權，但力度依然不夠。從組織社會學上看，小規模組織圓滿實現其目的事業的前提往往是，成員共享相同的思維或者觀念，相互信賴和信任，其成員關系與合伙并沒有根本差異。在封閉公司中，董事會和經理層的職權并不存在明顯區隔，尤其是對僅設置執行董事，且執行董事又兼任董事的小公司，立法沒有必要強求其設置董事會或執行董事，但《公司法》僅許可小型有限公司可不設監事會，未規定可以不設執行董事，形成了經營權的雙階構造，顯然背離了公司治理的現實。此外，《公司法》第62條要求有限公司召開定期會議，但在賦予股東臨時股東會議召集權后，似乎無須強求公司召開年度股東會議。

在公司資本方面亦可以兩例來說明。一是法定出資義務的強度。《公司法》規定的加速到期等規則，已很大程度遏制股東虛假出資，似無必要再限制有限公司最長的五年認繳期限；對發起設立的股份公司亦采實繳制，嚴格區分有限公司和股份公司，其正當性基礎也非常薄弱。二是類別股的種類。《公司法》許可股份公司發行類別股，但對類別股采法定主義立場，相對保守。在實踐中，無論何種公司中都可能存在附回購權或附回贖權的股份、附一票否決權的黃金股、附人事提名的股份等，法定主義不僅將抹殺公司治理的多元需求，而且動搖投資熱情，故應擯棄類別股法定主義，即使堅持法定主義，似也應增設更多類型。

3.國家強制不足

《公司法》在一些領域又存在國家強制不足的問題，以下以問題較為突出的例子予以說明。

一是經理職務代理權。《公司法》不再列舉經理職權，但在公司治理實踐尤其是公司對外交往中，經營者的作用至關重要，無論其被稱為執行董事還是經理都如此。故有學者建議我國公司法應尊重現實，采“經理人中心主義”。經理在公司內部的職權由公司自決不會產生外部性，但公司經理對外的締約權則關涉交易安全。在我國嚴格區分代表與代理的法律背景下，若不規定經理的締約權，完全依賴《民法典》第170條有關職務代理的規定，無法確保裁判統一。

二是關于交叉持股。《公司法》第141條僅禁止上市公司控股子公司取得上市公司的股份，未對交叉持股作其他限制。在股權結構設計實踐中，交叉持股可放大控制權、增強企業利潤關聯性，也將導致虛增注冊資本，還可能使關聯方管理層相互勾結損害少數股東的利益，公司法有必要予以規范，尤其是限制其表決權。

三是雙重代表訴訟。《公司法》第189條限于起訴全資子公司的董監高，在實務中很容易被規避，故應當將其適度擴張至絕對控股及部分相對控股子公司。超越查閱權亦應作類似擴張。

四是類別股。《公司法》關于類別股的規定也存在強制不足的問題。從域外實踐看，雙層股權等表決優先股具有相當明顯的放大控制權的效果，為平衡各方利益，應輔之以優先股設置的最低持股比例、日落條款等規定。此外，禁止或至少限制發行無表決權的股份也很有必要。

五是關于特殊并購。《公司法》第219條規定了簡易并購。其第1款就特定母子公司的合并，規定無需經子公司的股東會同意，但依然保留了少數股東請求回購的權利，與第89條一致，既提升了合并效率，也可有效防范通過三角并購規避回購權。但該條第2款規定小規模合并無需經投資方股東會同意，理由是合并“價款不算巨大，由董事會決議能提高公司的決策效率”，然而合并的風險主要并非源于合并價款的大小，而是被合并方的“毒資產”和或然負債。這種章程“選出”式立場值得商榷。

4.公司類型產生的不平衡

《公司法》維持了有限公司和股份公司的分類，但對性質同為封閉公司的有限公司和股份公司的國家強制規范存在不匹配現象，舉以下三例來作說明。

一是公司治理。《公司法》對兩類公司的治理，有些規范一視同仁，如規定均有權選擇監事會或審計委員會，有些規范又嚴格區分兩者，如許可部分有限公司不設監事會，但對股份公司卻沒有相應的規定。

二是股東請求回購的權利。考慮到股東人數較少的非公眾公司也“更強調公司的人合性”，故《公司法》第161條增設股東特定情形的回購權，卻未規制股東壓迫。而這種公司既然存在人合性，當然也存在股東壓迫，這一區分顯然存在體系違反問題。

三是禁止財務資助。《公司法》第163條適用包括非公眾股份公司，而有限公司欠缺相應規則，解釋上應由公司自治。但考慮到兩種公司的財務資助都可能導致公司資產因變相分配而不當減少，這種區分同樣有悖立法的融貫性。

（二）公司法國家強制規范自然規則化的障礙

前述分析表明，《公司法》修訂前后的國家強制規范發生了相當顯著的變化。比較法的立法經驗也表明，國家強制涉及的事項及強制程度是公司法立法的重點。鑒于公司法修改頻仍的現實，值得討論的是，公司法可否形成國家強制的自然規范？

與民法相比，公司法形成國家強制的自然規范難度要大很多。其原因除前文所述的公司法國家強制復雜的正當性基礎和決定因素以外，還涉及如下兩個重要障礙。

1.公司類型

公司類型經歷了從單一到多元的發展過程。如何對公司進行類型化立法，一直是立法難點。不同公司的治理結構和對社會公眾影響的程度不一，其規范設計也不可能相同。公眾公司不僅涉及投資人權益，且因其實力強大對整個社會甚至國家都有一定影響，前置的國家強制和管制殊有必要；封閉公司尤其是有限公司，作為大多數人創業的首選，其最有吸引力的法律特征恰好是既可以像合伙那樣通過合同安排公司治理結構，又可以享受股東有限責任特權，甚至一些立法還規定可以適用合伙企業的稅收制度。美國特拉華州的有限公司法就是因為其賦予合同自由以最大效力而引人注目。對這種公司，法律更注重的是通過強制規范事后救濟股東，如賦予請求回購的法定權利。

此外，公司法國家強制的正當性事由囊括了民法不同法域的事由，如克服私人強制、信息不對稱、外部性和保障交易安全等，若要對不同類型的公司統一立法，提取強制規范公因式的難度可想而知。

2.法域惡性競爭

在合同法域，全球范圍內較易形成自然規范，而公司法域則很難形成。一個重要原因在于，各國家和地區通常無法搶奪合同締結地，但可以通過公司法的競爭來吸引域外資本投資。

在聯邦制國家，各聯邦主體的公司法存在明顯競爭。如美國特拉華州公司法向來以靈活的公司治理結構、對管理層友好而聞名，吸引了大量投資人，其他州也競相修改公司法以吸引投資人。但悖謬的是，各州公司法的競爭并沒有出現契約論范式假定并促使最優公司法的誕生。這是因為存在兩種公司法競爭模式：一是“向上競爭”（race-to-the-top），即通過優化營商環境如減少公司注冊和運營成本、采用靈活高效的治理規則等提升競爭力；二是“向下競爭”（race-to-the-bottom），即競相降低違反信息披露義務、信義義務等的責任，以放任主義來吸引投資。這種競爭惡化了公司法生態。甚至有學者建議，若公司財產不足以清償侵權債務時，公司注冊地州需承擔補充賠償責任，之后各州再依法向股東或其他相關方追償。在聯邦制國家內部尚如此，國際上公司法競爭造成的統一難度更可想而知。

五

結束語

公司法修訂的一個永恒主題是協調國家強制與私人自治兩種價值。從極端上說，若公司法的規范全部為強制性規范或任意性規范，都可以減少各種交易成本，節約司法資源。在前者，法院裁判將完全適用公司法，無視私人自治；在后者，法院將以公司章程、股東協議等私人安排為裁決依據，兩者均能最大限度滿足行為人的預期。但是，前者將抹殺股東和公司的個性，未免削足適履；后者可能導致股東和債權人因無法獲得充分救濟，而不敢投資或放棄交易。因此，公司法雖必須以私法自治為基礎，但也需不斷調適國家強制的寬度和深度。

1962年，曼寧教授宣布“公司法作為一個智識領域，在美國已經死亡。” 從本文討論的主題而言，公司法的國家強制的正當性基礎遠比民法復雜，且深受時空情境影響。正如錢德勒所指出的那樣，美國企業的根本變革發生在第一次世界大戰前，是“對19世紀中葉開始的、深刻的市場和技術改變所作出的一種反應”。在信息化年代，去中心化技術的興起也對公司治理可能產生重要影響。這兩個事實表明，每一代人都有其特殊的公司法議題，我們也不例外。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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