來源 | 《上海法治報》2025年5月26日B1版“法治論苑”

作者 | 時延安，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)

中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會副會長

《刑法》第63條第2款有關(guān)酌定減輕處罰的規(guī)定，是法官發(fā)揮自由裁量權(quán)，針對法律未明確規(guī)定的特殊情況，給予對犯罪人在所犯罪行可適用的法定刑幅度以下進行處罰的法律根據(jù)。這一允許減輕處罰的特別規(guī)定，體現(xiàn)了量刑個別化的思想，有利于在特殊案件的裁判中克服刑法規(guī)范的“剛性”，兼顧社會公議和倫理價值，進而確保個案實體處理結(jié)果能夠被公眾廣泛認可。但實踐中，該款規(guī)定的適用并不常見，且曾發(fā)生過被濫用的情況。如何讓“酌定減輕處罰條款”不再“靜默”，并得到正確適用，還需看清問題的癥結(jié)所在，對癥下藥。

酌定減輕處罰的立法沿革與適用困境

酌定減輕處罰的立法例，在我國古代刑律中就曾出現(xiàn)。例如，在清朝刑律中就有累減、遞減、聽減和得減四種類型減輕處罰。王明德論及“得減”時解釋到：“得減者，法無可減者，為之推情度理，可得而減之。得者，因其不得減而特減之，故曰得減”。這一做法一直延續(xù)至今。我國1979年《刑法》第59條第2款即確定酌定減輕處罰制度，且由審理法院的審判委員會決定。在適用該條的司法實踐中，各地人民法院掌握界限不統(tǒng)一，隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題。1997年《刑法》修訂后，將之規(guī)定為：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”雖然該條款得以保留，但核準權(quán)交由最高人民法院行使。

對酌定減輕處罰適用的程序化限制，使得主審法院適用該條處理案件的時間成本和風(fēng)險大大提高，由此導(dǎo)致該量刑規(guī)范適用的數(shù)量大幅下降。1997年《刑法》施行前，全國各地方法院適用酌定減輕處罰規(guī)定處理的案件多達幾千起；1997年《刑法》施行后，這一數(shù)字下降到每年一二十起。

可見，對酌定減輕處罰的程序化限制，很大程度上抑制了地方法院運用這一有利于實現(xiàn)個案正義“良器”的積極性。近年來，公共輿論認為一些個案量刑過重而對刑事司法正當性提出質(zhì)疑，但主審法院常常會以“法律規(guī)定原本如此”作出回應(yīng)，不愿意、也確實很難通過適用酌定減輕處罰規(guī)范達到量刑適當?shù)男ЧＨ绻鲗彿ㄔ耗軌蚝戏ㄓ行Оl(fā)揮自由裁量權(quán)，積極地適用酌定減輕處罰規(guī)定，則可以確保案件處理的合法性和合理性，進而使法治與公議雙贏。

對于從事刑事司法工作的專業(yè)人士而言，確保個案政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一，是一個基本但又很復(fù)雜的工作。客觀上，目前我國《刑法》對一些犯罪的法定刑配置較高，不同量刑幅度的基準往往從數(shù)量、數(shù)額、危害后果情況等客觀性事實進行判斷，當存在法定量刑升格情節(jié)時，法官自由裁量空間較小，如果沒有法定減輕情節(jié)，法官選擇適用更輕量刑的唯一路徑就是適用酌定減輕處罰條款。然而，從目前實踐看，基層法院的法官通過這一路徑來實現(xiàn)“三個效果統(tǒng)一”的積極性似乎并不高。

究其原因，除了刑法為適用酌定減輕處罰條款設(shè)定了較為嚴格的核準程序外，缺乏統(tǒng)一的司法標準也是一個主要原因，迄今為止，沒有司法解釋或者指導(dǎo)性案例來澄清該條款適用的實體法規(guī)則。當然，從已有案例給出的經(jīng)驗性做法中，可以歸納出該條款在司法實踐中的基本適用規(guī)則。

司法實踐中適用酌定減輕處罰條款的經(jīng)驗性規(guī)則

對酌定減輕處罰規(guī)范的適用，需著重考慮兩個方面：即首先判斷犯罪行為及其危害程度，進而對犯罪人的可譴責(zé)性進行判斷，其次考慮犯罪人的再犯可能性。從已經(jīng)公開的案件材料可分析得出，《刑法》第63條第2款中所說的“特殊情況”，多與犯罪人的人格有關(guān)，即案件中存在的非法定情節(jié)可以說明犯罪人有較弱的主觀惡性和再犯可能性。從目前有限的司法實踐觀察，梳理最高人民法院和地方人民法院適用該規(guī)范的基本思路、步驟和法理根據(jù)，可以看出實踐中遵循的一些經(jīng)驗性規(guī)則：

一是比例性規(guī)則，即量刑與行為及其后果危害程度和主觀惡性程度之間，應(yīng)保持必要的比例關(guān)系。

這是刑罰正義的基本要求，盡管這一比例關(guān)系很難用嚴格的數(shù)學(xué)公式進行計算。以往司法實踐當中，若法官認為，在可以適用法定刑的幅度內(nèi)量刑，即便是在該幅度的最低點作出宣告刑仍顯畸重，那么就會考慮適用酌定減輕處罰規(guī)范。此時，法官的裁判思維是一種反向判斷：如果不減輕處罰，就不利于實現(xiàn)個案正義。正是基于對個案正義的考量，促使法官運用自由裁量權(quán)在法定刑以下判處刑罰。可以說，考量比例性規(guī)則，是作出減輕處罰的前提。但法官如何作出具體量刑，還要重點考慮特殊預(yù)防和積極一般預(yù)防的效果，從這個角度看，考量比例性規(guī)則對作出具體量刑是有限制的。

二是特殊性規(guī)則。酌定減輕處罰規(guī)范主要的適用條件就是存在“特殊情況”，因而在選擇適用酌定減輕處罰時，應(yīng)對這一特殊性進行判斷。“特殊性”的判斷，并非單一因素的考量，而是要綜合犯罪類型、一般人態(tài)度、量刑情節(jié)和個案正義等因素得出結(jié)論。應(yīng)當說，這種依靠經(jīng)驗量刑的做法是符合量刑基本原理的。

三是最后性規(guī)則。法院在量刑過程中，在選擇法定刑幅度、確定基準刑，并考查全部法定情節(jié)后，基于特別預(yù)防和積極的一般預(yù)防的考慮，認為仍需要進一步從寬處罰的，則應(yīng)“在法定刑以下判處刑罰”。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》對確定宣告刑方法的規(guī)定中要求，有關(guān)從寬情節(jié)的適用，需先考慮法定從寬情節(jié)，而后考慮酌定減輕的處罰。

四是綜合性規(guī)則。與法定減輕處罰的適用不同，實踐中法院適用酌定減輕處罰，在很多情況下，不會僅僅根據(jù)一個酌定減輕處罰情節(jié)作出酌定減輕處罰的裁判。盡管在多個酌定量刑情節(jié)當中有一個或少數(shù)幾個是起主要作用的，但在適用酌定減輕處罰時會呈現(xiàn)“一主多輔”的判斷模式，前文對司法實踐做法的歸納，就是按照主要的量刑根據(jù)加以區(qū)分的。換言之，法院會綜合考量與量刑相關(guān)的、各種有利于犯罪人的非法定從寬因素，然后再作出是否酌定減輕處罰的裁判。

從適用酌定減輕處罰條款的司法實踐看，該條款的法理根據(jù)以及適用規(guī)則比較清晰，倘若有更多的案例，則通過司法實踐形成的經(jīng)驗性規(guī)則可以為該條款的準確適用提供更多的參考，進而為法官準確適用該條款提供判斷依據(jù)。

建議將酌定減輕處罰核準權(quán)適當下放

從以上經(jīng)驗性規(guī)則中，能夠看出適用該條的基本法理和實踐考量因素。當然，在具體案件處理中理解和把握這些規(guī)則時，最為核心的關(guān)鍵點還是要回歸到對犯罪人的可譴責(zé)性和再犯可能性的評價。顯然，從社會公眾樸素的認知出發(fā)，如果犯罪人可譴責(zé)性較低且再犯可能性不大的話，那么，科以重罰就是不妥當?shù)模灿羞`公眾的基本正義觀念。這點在“許霆盜竊ATM機”一案中就得以體現(xiàn)：多數(shù)人都認為許霆的行為應(yīng)受到制裁，但如果判處無期徒刑（一審判決）就太重了，最后改判為5年有期徒刑。總體而言，如此處理結(jié)果符合公眾的看法，因而也就形成了較好的社會效果。同時，適用該條款時，法理解釋應(yīng)嚴格遵循刑法的價值導(dǎo)向。例如，被害人在犯罪發(fā)生起因上有明顯的過錯時，一般情況下，法官都會將這一情形作為酌定從寬情節(jié)予以看待，但是，不能將被害人從事不正當職業(yè)或者被害人人品較差理解為被害人的過錯，進而因此對犯罪人予以從寬量刑。同樣，也不能因為被害人理解問題的能力較弱，就以被害人缺乏所謂規(guī)范性交往能力，就對被害人苛以所謂“答責(zé)”，進而減輕犯罪人的刑事責(zé)任。刑法的價值導(dǎo)向之一就是保護處于弱勢的被害人，因此，需避免在適用酌定減輕處罰規(guī)范時，苛求被害人“完美”。

如何實現(xiàn)個案正義，是刑事司法的永恒話題。正義具有經(jīng)驗性的一面，即公眾對實現(xiàn)正義的期待，從個案處理過程及結(jié)果中獲得的體驗遠超出法律給出的一般性指引。近年來，一些廣受關(guān)注的刑事案件，如非法制造買賣仿真槍，非法買賣民用爆炸物，非法獵捕、殺害珍貴野生動物等案件的處理結(jié)果存在明顯過重的情況，雖然審判機關(guān)依照《刑法》和司法解釋確定標準定罪量刑似乎無可非議，然而其處理結(jié)果卻很難為公眾所接受，不符合社會公眾對個案正義的訴求和期待。此時，可以回顧40多年前的一起案件：1984年，王明成在母親病危瀕死的情況下，再三請求醫(yī)生蒲連升，讓其母親無痛苦地死去，蒲連升為其母注射了促進死亡的藥物。1992年，該案幾經(jīng)周折后，陜西省漢中市人民法院宣告二人無罪，該判決得到二審法院的支持，更獲得普通民眾和學(xué)界的認可。

酌定減輕處罰條款是現(xiàn)行刑法設(shè)置的一扇寬大之門，但通過這道門的路卻十分坎坷。酌定減輕處罰的適用被規(guī)定以嚴格的核準程序，因而在實踐中被適用的概率極小，其積極作用并沒有完全發(fā)揮出來。在最近幾個刑法修正案草案的研擬過程中，有學(xué)者建議，將酌定減輕處罰權(quán)下放到到高級人民法院，或者由最高人民法院和高級人民法院一同行使。這一建議值得立法機關(guān)再度認真思考。現(xiàn)行《刑法》施行前，酌定減輕處罰存在被濫用情況的主要原因之一是，其法律適用標準不清晰、缺少相應(yīng)的量刑指導(dǎo)。這與當時量刑理論匱乏和規(guī)則模糊的大背景有一定的關(guān)系。如今，在量刑規(guī)則基本規(guī)范化、量刑原理基本明晰的情況下，將酌定減輕處罰權(quán)適當下放，由作出生效裁判法院的上一級法院予以核準，是一個更為積極且穩(wěn)妥的立法選擇。

不可否認，目前該條款的適用處于一種“靜默”狀態(tài)，需要司法官們認真看待并積極運用，進而更好地實現(xiàn)個案正義及“三個效果”的統(tǒng)一。不過，也沒有必要夸張地使用“激活”之類的字眼，而是要看清問題的癥結(jié)所在。法律規(guī)范的良好適用受制于制度和機制，只要制度和機制得以優(yōu)化，規(guī)范適用就會處于活躍的狀態(tài)，就像河流疏浚之后，河水自然蓬勃流暢。

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責(zé)任編輯 | 王睿

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