我們律師團隊在幫佳總公司申請實用新型專利的時候，就申請的技術方案進行過反復的論證和討論。在實用新型專利申請前，我們就明確跟佳總公司的技術人員和管理層明確說明：“盡管公司新申請的實用新型專利在技術特征上與競爭對手先申請的實用新型專利，還有其他已經公開的專利文獻看起來不太一樣，但從實際操作難度和最終實現的效果來看，這些專利在技術上其實是差不多的，也就是構成等同。即使在技術上等同的前提下，根據現行國家專利審查制度，國家專利局只對實用新型專利申請資料進行形式性審查，只要我們的申請資料文件格式和內容符合《專利審查指南》的形式要件，國家專利局一般均會授權，現行的審查制度中，一般只對發明專利申請進行實質性審查。我們申請這項實用新型專利的目的，主要是為了應付競爭對手起訴或者讓海關扣貨的情況。到時候拿著專利證書和海關備案證明，就能申請放行貨物。即使在后期訴訟中，判決我們的產品構成專利侵權，也會因為我們有知識產權專利證書，避免被認定為‘惡意’侵權，只是我們對專利侵權存在技術上認知錯誤，不構成主觀故意侵權，而屬于侵權意義上的過失行為。”

盡管我們將申請專利前的會議記錄和多次技術分析會議紀要拿出來給佳總審閱，希望能得到佳總及公司管理層的理解，但佳總仔細審閱會議記錄和技術分析會議紀要之后說：“你們在這么多次的會議上，從來沒有跟我們說過‘這個實用新型專利會被國家專利局裁定無效’啊!”
佳總及管理層的意見是：“提起專利無效的行政訴訟，通過行政訴訟程序重新維持專利證書的效力。”
這對于我們律師團隊來說，幾乎是不可能實現的任務!
無論我們怎么解釋，佳總只堅持一個原則：“你告訴我，我們申請這個實用新型專利的意義在哪里?”
佳總公司的技術總監補充說：“一個剛拿到證不到半年就被申請無效的專利，你們不用給我解釋什么海關放行，什么主觀故意!海關放行我是提供了6000萬元的等額財產擔保的，不管是不是主觀故意，只要構成專利侵權我們就得死，這是殘酷的現實，過多關于細節的解釋毫無意義。”
為了能緩沖佳總及管理層的情緒，我們團隊答應接受佳總公司的委托，對國家知識產權局提起專利無效的行政訴訟，并承諾“我們一定想盡一切辦法拿回這項專利技術”。
即使是不可能實現的任務，但只要我們加上了“想盡一切辦法”，即使沒能拿回，但只要我們窮盡了所有的技能和資源，便不會對承諾感到“良心不安”!
專利無效行政訴訟的立案，并不會影響中級人民法院對專利侵權案件的恢復審理程序，中級人民法院的庭審在收到專利無效宣告后三十天如期進行。
庭審現場，雙方代理律師作為老對手，見面時禮貌地寒暄了幾句無關案情的題外話，隨后法庭審理正式開始。
在舉證環節，原告代理人主張“相同侵權”，即主張佳總公司被查扣的貨物與原告的專利技術特征完全相同，并要求法庭按“相同侵權”判定被告侵權成立，同時要求被告承擔兩個億的侵權損失賠償責任。
庭審進入技術比對環節，法庭出示了海關查封的“涉嫌侵權貨物的封樣”后，原告代理人發現被扣貨物至少有一個技術特征和他們的專利明顯不一樣。基于專業判斷，在原告主張相同侵權的情形下，根據專利侵權審判實踐中判定侵權是否成立的“全面覆蓋原則”，只要原告專利文件中有一項技術特征沒有被侵權產品所采用，被控侵權產品就不會落入原告專利權的保護范圍。
原告代理人在仔細比對原告專利文件的第七項特征“長方形的孔”時，發現被告的被控侵權產品上并無任何“孔”的技術特征，顯然，如果繼續請求法庭按“相同侵權”來比對，會被法庭當庭駁回。原告代理人與原告公司技術總監商議后，當庭申請變更訴訟請求，請求法庭按“等同侵權”來判定侵權，而放棄主張“相同侵權”的訴訟請求。
這個明顯不同的技術特征便是在第二次專利無效口審中，對方代理人主張競爭對手的專利具有新穎性和創造性的“長方形的孔”。被告(佳總公司)被海關查扣的侵權貨物樣品表面上并沒有“孔”，拆開搖臂后，才發現背面有暗槽，但槽的形狀是橢圓形，也并非長方形，并且表面上螺桿與螺帽緊密結合在一起，沒有一絲肉眼可見的縫隙。
庭審繼續進行，審判法官詢問原告代理人：“請你指出被告的產品侵犯了原告專利文件中的哪些技術特征?請原告代理人以列舉的方式詳細說明。”
原告(競爭對手)委托的這位代理律師經驗豐富，并且擁有律師證和專利代理人雙重資格，在知識產權界具有較高的知名度和社會影響力。當審判法官問及這個問題時，原告代理律師沉默了。
許久之后，原告代理人陳述：“我們認為被告侵犯了原告專利文件中的第一項至第七項所有技術特征。雖然表面形式和外觀存在差異，但實質性技術特征完全相同，我們請求法庭以‘等同侵權’判定被告專利侵權成立并賠償我公司的全部損失。”
主審法官提醒原告代理人：“法庭注意到，原告的專利經歷了兩次無效口審。在第二次專利無效口審中，原告代理人主張第七項‘長方形的能提供水平位移空間的孔’是創新點，國家專利局也是基于此設計具有創造性和新穎性維持了原告的專利部分有效。因此，對于國家專利局在口審中已確定無效的第一項至第六項技術特征，原告是否仍然堅持要求與被告涉嫌侵權的產品繼續進行技術比對?”
原告代理人再次沉默。
原告代理人與一同坐在原告席上的原告公司的技術總監多次交換意見后，向法庭陳述：“原告認為被告的被控侵權產品侵犯了原告專利文件中第七項技術特征，即‘長方形的孔’，因此請求法庭對原告專利文件中的第七項‘長方形的能提供水平位移空間的孔’這項技術特征與被告侵權貨物進行‘等同侵權’技術比對。”
可真開始比對后，他們又發現不對勁：單獨比 “長方形的孔”，和佳總公司產品完全不沾邊;不結合整個升降搖臂技術，又沒法證明 “功能、效果基本相同”，這根本不符合 “等同侵權” 的判定條件。原告代理人在與原告公司的技術總監反復討論和推敲后，原告代理人向法庭陳述：“原告請求將原告專利文件的第一項至第六項技術特征與被告的侵權貨物進行‘相同侵權’技術比對，將第七項‘長方形的孔’與被告的侵權貨物進行‘等同侵權’比對。”
主審法官問：“原告是否再次變更訴訟請求?”
原告代理人回答：“是的，原告將訴訟請求變更為：請求判定被告的被控侵權產品與原告的專利第一項至第六項技術特征構成相同侵權;請求判定被告的被控侵權產品與原告的專利第七項技術特征構成等同侵權;第二項訴訟請求不作變更。”
作為被告的代理人，我還沒有申請發言，便察覺到主審法官對原告代理人再次變更訴訟請求表現出不悅，原告代理人反復調整和變更的技術對比方案明顯讓主審法官露出了不屑的表情。
主審法官詢問被告方：“你們抗辯的理由是什么?”
我回答：“禁止反悔原則。”
我知道在這種專業的審判法庭上，代理人不必做過多的解釋。因為法官和代理人都是專業人士，過度解釋“禁止反悔原則”以及說明我們主張請求適用“禁止反悔原則”的理由，反而可能讓主審法官認為代理人在炫耀或賣弄，或是對主審法官的專業審判能力存在懷疑。在“知識產權審判庭”這樣的專業場合，主張的觀點或意見只能點到為止。
我剛說出“禁止反悔”四個字的時候，法官便打斷了我：“好，我清楚了。”
主審法官隨后便詢問原告：“原告還有什么意見需要補充。”
原告代理人表示沒有，卻又補充了一句：“但我們仍然堅持對第一至第六項技術特征進行相同侵權比對，對第七項技術特征進行等同侵權比對。”
主審法官回應：“清楚了，代理人請不要重復表達意見。”
隨即宣布休庭。
七天后，我們收到了法院判決書，判決結果為“駁回原告的全部訴訟請求”。
關鍵就出在對方律師提出的這個混亂比對方案。因為在第二次專利無效口審中，第一至六項的專利文件技術特征已與美國專利文獻進行過比對，得出的結論是“構成等同技術”，也就是說這些技術早就公開過，專利局也認定無效了。原告的專利權之所以能保住，僅是因為第七項“長方形的孔”具有新穎性和創造性，才被維持部分有效。然而在本次訴訟中，原告方卻試圖對已被認定無效的第一至六項技術特征，再次進行相同的侵權比對。這種自相矛盾的舉證策略，或許被法官認為“違背了專利比對的基本常識”，所以直接做出了判決。
專利侵權一審，因資深的專利代理律師做出了“違背常識”的陳述，直接讓一審法院判決駁回原告的全部訴訟請求。
佳總公司贏回了漂亮的第二局!
(《證據終結者》系知名律師張民元先生原創作品，律界之聲官網正以章節體形式持續連載中，敬請關注!)
作者簡介：張民元，男，一級律師。民革浙江省委會社法委委員，北京盈科(寧波)律師事務所管委會主任。