來源 | 咸魚法學(xué)

作者 | 胡泰禾，吉林大學(xué)法學(xué)院

在樂山大佛下，兩名游客用木棍將圍欄里的祈福錢勾出并占為己有，這一舉動(dòng)引起了圍觀群眾的抗議。無獨(dú)有偶，一名游客因用自制的磁鐵拿走景區(qū)許愿池內(nèi)的硬幣而被民警帶走，其被帶走時(shí)手里還緊緊攥著剛剛獲取的7.2元人民幣，并最終被處以行政拘留10日的處罰。這些事件在網(wǎng)絡(luò)上不斷傳播，很多網(wǎng)友覺得這些錢幣被扔在地上已經(jīng)是無主物了，拾取者獲取的數(shù)額也不大，其行為無可厚非。

他們的看法對(duì)嗎？這些層出不窮的拿走祈福錢的行為在法律上究竟該如何定性呢？對(duì)拿走祈福錢行為進(jìn)行定性的核心在于判斷祈福錢本身有無歸屬。

如果祈福錢歸屬于景區(qū)，屬于有主物，那么拿走行為屬于將他人的合法財(cái)產(chǎn)非法占為己有，可能構(gòu)成盜竊罪；而如果祈福錢不歸屬于景區(qū)，屬于無主物，那么基于先占原則，拿走行為就有可能是合法取得所有權(quán)的行為。而認(rèn)定祈福錢是否歸屬于景區(qū)又要先認(rèn)定游客投擲祈福錢的行為性質(zhì)，當(dāng)投擲行為屬于對(duì)景區(qū)的贈(zèng)與時(shí)，祈福錢就是有主物，而如果是拋棄時(shí)，祈福錢就變成了無主物。可投擲行為究竟是贈(zèng)與還是拋棄在實(shí)踐中眾說紛紜。

對(duì)此，本文采用了類型化的方法，將投擲祈福錢的行為按照生活實(shí)際情況分為四種，認(rèn)為除了其中景區(qū)明確接受贈(zèng)與的情形，投擲行為被認(rèn)定為拋棄更為合理。在厘清投擲行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，本文進(jìn)一步探討了在這四種情形下拿走祈福錢行為的性質(zhì)，認(rèn)為即使在投擲行為屬于拋棄的情形中，拿走祈福錢的游客也未必能獲得對(duì)錢幣的所有權(quán)，關(guān)鍵要看景區(qū)是否取得了對(duì)錢幣的先占。下文的探討也依據(jù)四種情形而逐一展開。

第一種情形是將祈福錢投擲到景區(qū)明確接受贈(zèng)與的區(qū)域中（比如宗教活動(dòng)場(chǎng)所的功德箱），這種情形下相當(dāng)于投擲者與景區(qū)之間達(dá)成了贈(zèng)與協(xié)議，祈福錢的所有權(quán)就歸屬于景區(qū)，此時(shí)拿走祈福錢的行為很明顯就是一種盜竊行為。

第二種情形是第一種情形的反面，也就是將祈福錢投擲到景區(qū)明確不接受贈(zèng)與的區(qū)域中。在北京的天壇公園的龍鳳雕刻旁，就有著禁止拋物的標(biāo)識(shí)，這些物品當(dāng)然也就包括祈福錢，這種標(biāo)識(shí)就代表了景區(qū)明確不接受贈(zèng)與。此時(shí)投擲祈福錢的行為就不應(yīng)被認(rèn)定為贈(zèng)與，因?yàn)橘?zèng)與是雙方法律行為。

本文認(rèn)為此時(shí)投擲祈福錢的行為是拋棄行為。拋棄是一種單方法律行為，其成立需要拋棄所有權(quán)的意思表示，有時(shí)這種拋棄所有權(quán)的意思表示需要根據(jù)社會(huì)一般觀念去推定，比如垃圾桶里的錢會(huì)被推定為被拋棄物，而車站中的錢則未必。當(dāng)游客將祈福錢投擲到禁止拋物的區(qū)域中時(shí)，本身就是違反景區(qū)規(guī)章的行為，其就明知該祈福錢不會(huì)受到任何形式的保護(hù)（景區(qū)已經(jīng)明確告知），這說明他們并不關(guān)心這些錢幣的最終歸屬，投擲行為應(yīng)被推定為一種拋棄行為。此時(shí)的祈福錢處于無主物的狀態(tài)，可以考慮其由誰先占。先占是一種事實(shí)行為，但通說認(rèn)為它的成立需要客觀上事實(shí)支配的占有狀態(tài)和主觀上的占有意思。禁止拋物不僅意味著不接受贈(zèng)與，也代表著景區(qū)不具有管理處置祈福錢的意圖，這說明其不具有主觀上的占有意思，所以其不能取得先占。而此時(shí)另一個(gè)人拿走祈福錢的行為當(dāng)然就可以取得先占，獲得合法的所有權(quán)。

第三種情形是將祈福錢投擲到景區(qū)內(nèi)未明確拒絕贈(zèng)與，但不存在物理性屏障的區(qū)域中（比如景區(qū)的某個(gè)角落）。接下來就需要對(duì)投擲祈福錢的行為進(jìn)行分析。在生活的情境中，游客的最真實(shí)的意思表示是用祈福錢換取好運(yùn)，并希望祈福錢一直留在原處，他的內(nèi)心并不是默認(rèn)景區(qū)拿走的，因?yàn)槿绻皡^(qū)在其投擲完就把錢收走，他也會(huì)感到不愿意。這說明推定默認(rèn)贈(zèng)與給景區(qū)的觀點(diǎn)站不住腳，投擲祈福錢的行為也就不應(yīng)被認(rèn)定為贈(zèng)與行為。同時(shí)，這種情形根據(jù)社會(huì)的一般觀念也很難認(rèn)定其還有保留所有權(quán)的意思，因?yàn)樵跊]有物理性屏障的情況下，隨時(shí)都會(huì)有人拿走，投擲者是明知這一點(diǎn)的，再結(jié)合其本人也不會(huì)回來再將其取回，可以判斷出投擲行為是拋棄行為。當(dāng)祈福錢是無主物后，就可以啟動(dòng)第二步關(guān)于先占的判斷。

本文認(rèn)為此時(shí)景區(qū)仍然不能取得先占。先占的構(gòu)成要件包括客觀上的支配狀態(tài)和主觀上的占有意思，其中以客觀要件為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果客觀上的支配力比較強(qiáng)，那么即使主觀上的占有意思比較微弱也不影響先占的取得，但如果客觀上的支配力比較弱，則需要積極的占有意思。這種先占的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)普遍適用于刑法和民法，因?yàn)殡m然兩種法律中的占有概念保護(hù)的法益不同，但是必須要保持協(xié)調(diào)一致，否則就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)民法上的合法行為卻被刑法認(rèn)定為犯罪的悖論發(fā)生。[①]而判斷客觀上的支配力又要根據(jù)社會(huì)一般觀念來談，學(xué)界就將這種空間分為兩種，一種是旅店、飯店這種較為封閉的空間，另一種則是公共汽車，候車大廳這種人流動(dòng)性比較強(qiáng)的空間。在前者中，因?yàn)樵谙乱粋€(gè)人到來之前，空間都處于較為封閉的狀態(tài)，并且可能還有著作為管理者的代理人（如服務(wù)員）來檢查打掃，所以其客觀上的支配力較強(qiáng)，此時(shí)即使該區(qū)域的管理者的占有意思比較微弱，也不影響其先占的取得。

但后者如將錢包忘在出租車的后座上，此時(shí)出租車司機(jī)并不會(huì)在下一個(gè)乘客上來之前檢查是否有錢包，并且出租車作為一種公共交通工具，往往是上一個(gè)客人下車，下一個(gè)客人就上車，客人來往頻繁。此時(shí)出租車司機(jī)對(duì)錢包在客觀上的支配力較弱，就需要其具有積極的占有意思。事實(shí)上出租車司機(jī)是具有占有意思的，這種占有意思是一種對(duì)車內(nèi)所有財(cái)物的概括占有，其來源于他對(duì)車內(nèi)這一狹小、相對(duì)封閉的空間領(lǐng)域的管理權(quán)限。但本文中所提到景區(qū)的公共區(qū)域人流動(dòng)性非常大，并且非常開放，也不存在專門看管這些區(qū)域的代理人，在這種情形下，景區(qū)對(duì)祈福錢的支配力比之出租車司機(jī)還要微弱，也就需要更強(qiáng)的積極占有意思來補(bǔ)強(qiáng)。

這種占有意思就要求景區(qū)至少要知悉祈福錢的存在，僅僅因景區(qū)具有對(duì)公共區(qū)域的管理權(quán)限就推定其有一種概括占有的意思的觀點(diǎn)是不合理的，這種情形就類似于當(dāng)某人腳上踩到一張紙幣，在其不知曉錢幣存在之前是不能占有該錢幣的。而大多數(shù)情況下，這種祈福錢都是隨游客心情所扔的，地點(diǎn)時(shí)間都不固定，景區(qū)不可能知道祈福錢掉入何處，也就不具有對(duì)其的占有意思，此時(shí)拿走祈福錢的行為依然是一種基于先占獲得合法所有權(quán)的行為。這也較為符合社會(huì)一般人的常識(shí)，青海的巨石上、某個(gè)古墻的縫隙中都有可能有人們自發(fā)投擲的祈福錢，景區(qū)根本無從得知其會(huì)存在何處，也當(dāng)然不具有對(duì)其占有的意圖。

第四種情形是將祈福錢投擲到景區(qū)沒明確拒絕贈(zèng)與，但有物理性屏障（較為封閉）的區(qū)域內(nèi)（如圍欄）。本文認(rèn)為此時(shí)的投擲行為仍然是拋棄行為，其不是贈(zèng)與行為的理由與第三種情形相同，而認(rèn)定其為拋棄的原因也要考慮當(dāng)時(shí)游客的真實(shí)意思表示。當(dāng)投擲者將錢投入一個(gè)圍欄中時(shí)，他自己是無法隨時(shí)拿到的，所以其并不想保留對(duì)錢幣的所有權(quán)。同時(shí)，他也不想讓其他人拿到，否則他就不會(huì)投入別人也無法隨時(shí)拿走的區(qū)域中，但這種意思表示是有時(shí)間限度的，當(dāng)投擲人離開景區(qū)，然后過段時(shí)間再回到同樣的地點(diǎn)時(shí)，因?yàn)殄X幣的無標(biāo)識(shí)性，他不會(huì)關(guān)注該區(qū)域內(nèi)的錢幣是否還是自己當(dāng)年投下的，所以他真實(shí)的意思表示僅僅是當(dāng)他站在投下錢幣的區(qū)域的那一段時(shí)間內(nèi)，不要有人拿走他的祈福錢就行，這本質(zhì)上仍然是一種拋棄。當(dāng)祈福錢被定義為一種拋棄之后，其由景區(qū)基于先占取得所有權(quán)的觀點(diǎn)在第三種情形中有過表述，在此不做贅述。因此在第四種情形中，拿走祈福錢的行為是一種對(duì)景區(qū)合法所有權(quán)的盜竊行為。

以上的討論已經(jīng)闡明了除少數(shù)情形外投擲祈福錢并非是贈(zèng)與給景區(qū)，而是一種拋棄，但還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為投擲行為是贈(zèng)與。這種觀點(diǎn)認(rèn)為投擲行為不是對(duì)景區(qū)而是對(duì)神明的贈(zèng)與，當(dāng)投擲區(qū)域有管理者時(shí)，管理者代表神明接受贈(zèng)與，而無管理者時(shí)，因?yàn)樯衩鞑荒芙邮苜?zèng)與，祈福錢的所有權(quán)仍然還保留在投擲者手中，在這一分析模式下，拿走祈福錢的行為不可能是合法取得所有權(quán)的行為（前者是盜竊，后者是侵占），類似的情形還有，盜竊墳?zāi)怪匈?zèng)與給死者的財(cái)物也被認(rèn)定為盜竊。[②]這種觀點(diǎn)勢(shì)必繞不開討論神明/死者是否可以作為法律評(píng)價(jià)的主體，本文認(rèn)為答案是否定的，法律并不保護(hù)神明，即使將拿走祈福錢的行為定義為犯罪，也是因?yàn)檫@種行為傷害了信徒的美好感情，而非神明的利益，同理，保護(hù)死者的著作權(quán)也不是為了保護(hù)死者的利益而是為了保護(hù)死者近親屬的利益。

被這種觀點(diǎn)所啟發(fā)，本文發(fā)現(xiàn)祈福錢的歸屬難以界定的核心原因是因?yàn)槠浔旧磔^之一般錢幣具有一種信仰屬性，其背后代表了投擲者自身信仰的一種精神性利益，這使得僅采用法教義學(xué)的分析方法總有一些無法圓融之處。法律的概念來自于社會(huì)，當(dāng)經(jīng)法教義學(xué)分析得出的結(jié)果不足以讓人信服時(shí)，或許法社會(huì)學(xué)的進(jìn)路能更好地回應(yīng)祈福錢的特殊性，并對(duì)本文由法教義學(xué)得出的結(jié)論做進(jìn)一步的補(bǔ)強(qiáng)論證。

根據(jù)盧曼的系統(tǒng)論，法律系統(tǒng)和宗教系統(tǒng)在社會(huì)系統(tǒng)中發(fā)揮著不同的功能，法律系統(tǒng)是一個(gè)“規(guī)范上封閉，認(rèn)知上開放”，同時(shí)進(jìn)行著“自我指涉”和“外部指涉”的自創(chuàng)生系統(tǒng)，它通過二階代碼“合法/非法”來吸收其他系統(tǒng)（包括宗教系統(tǒng)）的內(nèi)容。法律系統(tǒng)在吸收其他系統(tǒng)內(nèi)容時(shí)是有所保留的，比如法律不是直接將宗教領(lǐng)域的“在神明面前人人平等”的觀念直接吸收，而是轉(zhuǎn)換為法律系統(tǒng)內(nèi)部的“法律面前人人平等”原則，去除了原有的神圣性，在這個(gè)過程中二階代碼“合法/非法”發(fā)揮了細(xì)胞膜一樣的作用，將外在的刺激源轉(zhuǎn)換為法律系統(tǒng)內(nèi)部能夠處理的信號(hào)，從而實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)的自我再生產(chǎn)。而在祈福錢的問題上，德國法就將這種投擲具有信仰屬性錢幣的行為（宗教系統(tǒng)的二階代碼是信仰/非信仰）轉(zhuǎn)換為一種法律上可以評(píng)價(jià)的目的性贈(zèng)與，從而所有拿走祈福錢的行為都會(huì)被認(rèn)定為盜竊。而從《宗教事務(wù)條例》來看，[③]我國的法律系統(tǒng)也對(duì)宗教系統(tǒng)的內(nèi)容進(jìn)行了吸收轉(zhuǎn)換，是承認(rèn)香火錢可以被法律系統(tǒng)中的贈(zèng)與所評(píng)價(jià)，但香火錢的范圍仍然指向的是本文中所提到的第一種情形（功德箱里的祈福錢），至于其他的情形則沒有明確規(guī)定。

本文認(rèn)為這些情形的最終處理方案應(yīng)該訴諸于法律系統(tǒng)的功能。法律系統(tǒng)的功能是“穩(wěn)定規(guī)范性期望”，這個(gè)期望不是某個(gè)群體的，而是整個(gè)社會(huì)的規(guī)范期望，當(dāng)期望僅是某個(gè)群體的，它就僅代表“對(duì)/錯(cuò)”的一階觀察，此時(shí)很可能遭到另一個(gè)群體規(guī)范性期望的反對(duì)，而法律是通過“合法/非法”的二階代碼對(duì)一階觀察展開進(jìn)一步的二階觀察，來確定哪些是整個(gè)社會(huì)的規(guī)范性期望。當(dāng)法律認(rèn)定拿走祈福錢的行為是否合法時(shí)，精神性利益只是考量因素之一，最關(guān)鍵的是要判斷不同情形下社會(huì)一般人是否有著認(rèn)定其合法/非法的規(guī)范性期望。[④]

在本文的第四種情形（投擲到較為封閉區(qū)域內(nèi)）下，社會(huì)一般人都會(huì)覺得此種行為應(yīng)該被認(rèn)定為非法，他們?cè)诩s束自己不這么做的同時(shí)也不希望別人這么做，而在本文的第二種和第三種情形（投擲到禁止投擲和不封閉的區(qū)域內(nèi)）下，中國社會(huì)的民眾就沒有形成統(tǒng)一的規(guī)范性期望。

中國與西方國家不同，其有著“不語怪力亂神”的儒家傳統(tǒng)，這使得宗教在中國社會(huì)并沒有被賦予極高的神圣感和崇高感，同時(shí)中國人有著“物盡其用”的實(shí)用主義心理和對(duì)非營利法人財(cái)務(wù)運(yùn)行的一種不信任感，這些因素都導(dǎo)致在第二種和第三種情形下，有的人覺得拿走祈福錢是合法，而有人意見相反。那么此時(shí)不同的群體的期望就僅僅停留在“對(duì)/錯(cuò)”的一階觀察層面，法律系統(tǒng)就可以對(duì)宗教系統(tǒng)的觀念有所保留，它并不需要對(duì)這些有信仰屬性的祈福錢進(jìn)行特別的保護(hù)，比如將其與香火錢進(jìn)行同等待遇保護(hù)，而是只需要根據(jù)民法的意思表示原則進(jìn)行正常處理，回到法教義學(xué)分析正常運(yùn)行的軌道即可。

[①] 參見黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，載《中國法學(xué)》2009年第1期。

[②]參見《偷拿圣山上的祭品構(gòu)成何罪？——“天珠案”刑民交叉分析》，載微信公眾號(hào)“刑民行交叉教學(xué)”2025年5月4日。

[③]《宗教事務(wù)條例》第57條規(guī)定：“宗教團(tuán)體、宗教院校、宗教活動(dòng)場(chǎng)所可以按照國家有關(guān)規(guī)定接受境內(nèi)外組織和個(gè)人的捐贈(zèng)，用于與其宗旨相符的活動(dòng)。宗教團(tuán)體、宗教院校、宗教活動(dòng)場(chǎng)所不得接受境外組織和個(gè)人附帶條件的捐贈(zèng)，接受捐贈(zèng)金額超過10萬元的，應(yīng)當(dāng)報(bào)縣級(jí)以上人民政府宗教事務(wù)部門審批。宗教團(tuán)體、宗教院校、宗教活動(dòng)場(chǎng)所可以按照宗教習(xí)慣接受公民的捐贈(zèng)，但不得強(qiáng)迫或者攤派。”

[④]參見賓凱：《法律系統(tǒng)的運(yùn)作封閉——從“功能”到“代碼”》，載《荊楚法學(xué)》2022年第3期。

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