建設工程案件中司法鑒定的實務問題

在審理建設工程合同糾紛時會經常遇到建筑行業中的專業性、技術性問題，如建設工程造價或者工程款數額的確認問題、工程質量是否符合國家規定或者合同約定的質量標準問題、承包人拖延的工期是否具有正當事由問題等等，這些問題單純依靠法官所擁有的知識、經驗和能力難以解決，必須借助專業司法鑒定機構作出鑒定意見才能認定爭議的案件事實，而因建設工程合同糾紛的司法鑒定往往涉及各方的切身利益，當事人各方會產生激烈爭議。

一、工程造價咨詢企業超過資質等級做出的鑒定意見是否可以采信？

為了加強工程造價咨詢企業的市場準入管理，我國建設行政主管部門2006年3月發布了《工程造價咨詢企業管理辦法》，將工程造價咨詢企業資質等級劃分為甲級和乙級并明確規定了不同等級造價咨詢企業的資質標準和業務范圍，即甲級工程造價咨詢企業可以從事各類建設項目的工程造價咨詢業務，而乙級企業只能從事工程造價5000萬元以下的工程造價咨詢業務。對工程造價咨詢企業超越資質等級許可的范圍出具的工程造價鑒定意見是否具有證據證明力，是否應予采信，實務中存有不同的認識，一種意見認為乙級資質的工程造價咨詢企業對大型建設工程項目的鑒定意見不能作為人民法院審理案件的依據。"

另一種意見認為，建設部的辦法為部門性規范性文件，系管理性規范，對工程造價咨詢企業超越該辦法規定的范圍做出的鑒定意見應當予以采信。最高人民法院審理的江蘇南通六建建設集團有限公司與山西嘉和泰開發有限公司建設工程施工合同糾紛案中的裁判意見認為，建設行政主管部門的上述規定屬于部頒規章，屬于管理性規范對鑒定機構作出的鑒定意見不受影響，只要鑒定程序合法，即對方沒有提供充分證據證明鑒定意見依據不足或者鑒定程序嚴重違法，且鑒定人員出庭接受了質詢，應當加以采信【參見江蘇南通六建建設集團有限公司與山西嘉和泰開發有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2015）民申字第542號民事裁定書】。

實務中一般認為，鑒定意見不同于一般的民事法律行為，不論甲級資質還是乙級資質的工程造價咨詢企業，只要進入法院確定的司法鑒定人名冊，均具備了進行司法鑒定的基本資質條件，如果當事人在選定或者人民法院指定鑒定機構時未提出異議，視為認可了該鑒定機構的資質條件，在鑒定機構作出鑒定意見后，當事人僅以工程造價咨詢企業的資質條件為由否定鑒定意見的證據證明力的，不應予以支持。最高人民法院審理的相關案例的裁判意見認為，當事人不得依據《工程造價咨詢企業管理辦法》認為鑒定機構超越資質等級承接工程造價咨詢業務所出具的工程造價成果文件無效，從而主張鑒定結論無效，理由是《工程造價咨詢企業管理辦法》屬于部門規章，是管理性規范不能作為評判鑒定結論效力的依據。我國現行法律法規未明確工程造價類咨詢機構必須進行登記管理，若該鑒定機構屬于法院認定并公布的鑒定單位，當事人不得以其未在司法鑒定管理部門登記為由否定其鑒定資格【參見江蘇南通六建建設集團有限公司與山西嘉和泰房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2014）民一終字第72號民事判決書；四川恒熙建設有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司與四川蓉信科貿有限責任公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2014）民申字第192號民事裁定書】。

二、關于建設工程造價咨詢機構未在行政主管部門登記并辦理司法鑒定機構許可證所出具的鑒定意見是否具有證據資格和能力？

依據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》和最高人民法院法辦〔2011〕446號、法函〔2006〕68號文件的規定，建設工程造價咨詢機構不屬于實行司法鑒定脊記管理的范圍，因而建設工程造價咨詢機構是否取得司法鑒定機構許可證不景響其受托進行工程造價鑒定的質證，所作的鑒定意見具有證據資格和能力【參見最高人民法院（2019）最高法民中1253號民事裁定書】。

2021年6月3日，國務院發布《關于深化“證照分離”改革進一步激發市場主體發展活力的通知》，明確規定取消建設工程造價咨詢資質，故工程造價鑒定不再受工程造價咨詢資質的影響。

三、建設工程司法鑒定意見未經鑒定人員簽字能否作為定案依據？

依據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第10條，《司法鑒定程序通則》第37、38條的規定，司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。司法鑒定意見書應由司法鑒定人簽名，并加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章。依據上述規定，我國司法鑒定實行鑒定人負責制，若鑒定意見中鑒定人沒有簽字或者蓋章，或者鑒定人缺乏資格等，原則上鑒定意見不能作為人民法院認定案件事實的依據【參見海南第三建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審案，最高人民法院（2020）最高法民中1281號民事裁定書】。

四、固定價合同的工程造價鑒定問題

如果當事人訂立的建設工程施工合同約定的工程價格是固定價，依據《解釋》的規定原則上對當事人申請工程造價鑒定的不予支持。因為，在工程招投標中或者雙方訂立施工合同時，承包人為了獲得工程項目的承包權，往往采用低價中標的辦法，甚至低于國家規定的工程定額標準進行投標或者作出讓利承諾，而工程造價鑒定在當事人未明確約定鑒定依據的情形下，多數以國家定額標準作為依據，這就會出現訂立合同時以低價取得工程，而結算時依據定額標準多獲利的現象，對發包人而言嚴重不公，因此，采用固定價的工程價款結算原則上不準許當事人申請工程造價鑒定，但如果固定價之外，出現設計變更或者工程量的增減等情形，可以就設計變更或者工程量增減的部分工程造價通過司法鑒定方式予以核定。

對固定價合同未履行完畢的情形下，工程造價結算是參照合同約定的價款還是通過鑒定予以確定的問題。在當事人約定工程造價采取固定總價的情形下，如果承包人沒有實際履行全部合同義務，造成工程未完工或者竣工，工程價款如何結算一直是司法實務中的難題。在工程未完工的情形下，無法依據合同約定進行工程結算，實務中一般是通過工程造價鑒定的方式進行結算，《最高人民法院公報》2015年第2期刊載的指導案例的裁判意見也認為，以固定價定價的施工合同，如雙方未依約行，致使合同解除的在確定工程價款時，可以通過司法鑒定的方式按照定額標準確定工程造價。通過鑒定進行結算，實踐中也有不同做法：一是正向計算，即依據定額標準對實際完工的工程量據實結算，并按照一定比例進行下浮；二是反向計算，即根據定額標準計算未完工工程的價款數額，再用固定總額減去未完工工程的價款數額；三是按比例折算，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定固定價款乘以該系數，確定發包人應付的工程款。實務中如果施工合同有效，完全脫離合同約定對未完工工程進行結算，不是可行的方案，比較可行的做法是通過鑒定方式計算出已完工工程占合同約定的施工范圍的比例，再乘以合同約定的固定總價，計算工程款比較合理。

五、當事人不服一審裁判和生效裁判采信的鑒定意見能否申請重新鑒定？

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》及相關會議精神，對于當事人不服一審裁判采信的建設工程造價鑒定意見提出上訴后申請重新鑒定的，應當慎之又慎原則上不同意當事人重新鑒定的申請。但是如果當事人有證據證明一審裁判采信的建設工程造價鑒定意見在鑒定人資格、鑒定范圍、鑒定程序和鑒定依據等事項上有違法律規定的情形下，二審法院可以依據當事人的申請對建設工程合同的爭議事項進行重新鑒定并須以事實上具備重新鑒定的條件為限。但以下幾種情形應予注意：

一是一審期間如果當事人未就鑒定機構的鑒定資格或者資質條件提出異議，二審期間，當事人單純以鑒定機構不具備相應資質條件為由申請重新鑒定的，原則上不予支持【參見四川恒熙建設有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司）與四川蓉信科貿有限責任公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2014）民中字第192號民事裁定書】。

二是當事人依據司法部發布的《建設工程司法鑒定程序規范》主張原審鑒定程序違法為由申請重新鑒定的應當注重審查當事人主張的原審鑒定程序違法是否具有充足的理據。因為司法部發布的《建設工程司法鑒定程序規范》規定了司法鑒定機構和司法鑒定人員在進行鑒定活動時應當遵循和采用的一般程序規則，是判斷鑒定程序是否合法的主要依據，當事人主張原審鑒定程序違法應當提供充分證據加以證明，如鑒定人未依法回避、鑒定人案情調查方式不符合規范等，若當事人不能提供充分證據證明原審鑒定程序違反司法部的上述規定對當事人重新鑒定的申請應不予準許。

在當事人不服生效裁判而申請再審的案件中，再審申請人申請再審的主要理由是對原判決采信的建設工程造價鑒定意見持有異議，并在再審申請中申請法院重新鑒定。因《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第399條明確規定申請再審審查期間，申請人申請法院委托鑒定勘驗的，人民法院不予支持，因而再審審查中一般不會支持申請人的該項再審申請理由。對此如何處理，最高人民法院審理的類似案件的裁判意見認為，凡欲通過鑒定推翻原判決的，應當通過自行委托的方式進行鑒定后，再由人民法院判斷是否符合法定再審事由，而不應由人民法院在再審審查階段予以委托進行鑒定，對申請人的鑒定申請，應不予準許【參見盤錦市房地產開發有限公司與徐尊偉建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2015）民中字第3367號民事裁定書】。

六、關于當事人自行委托的鑒定結論的效力問題

在訴訟前、訴訟中甚至終審裁判后，當事人就爭議事項自行委托鑒定機構出具鑒定意見，并作為訴訟證據提出上訴或者申請再審的比較普遍。依據《民事訴訟法》第79條的規定，鑒定意見以人民法院委托鑒定人為基礎，即是說《民事訴訟法》規定的作為法定證據的鑒定意見應僅限于人民法院委托鑒定機構作出的，當事人自行委托有關鑒定機構就案件中的專門問題出具的鑒定意見，不屬于《民事訴訟法》第66條規定的法定證據。

對于當事人自行委托鑒定機構出具的鑒定意見的性質，以及鑒定意見是否具有證據資格和能力，司法實踐中存在較大爭議。有觀點認為，當事人自行委托鑒定所形成的鑒定意見，因其形成過程及鑒定人立場并不具有司法鑒定的公開性質，因此，其證據的形成及效力更符合當事人陳述。也有觀點認為，當事人自行委托所形成的鑒定意見，系通過一定的專門方法對大量涉案證據進行分析論證得出的結論，具有準書證的性質，應當允許當事人進行質證，并有條件的予以采信。當事人自行委托所形成的鑒定意見，不具有司法鑒定的性質，理論上屬于私鑒定。

司法實務中，對于當事人自行委托所形成的鑒定意見，因缺乏一定的客觀性、公開性，很多法官極少采信作為認定案件事實的依據質言之，此種鑒定意見的證據證明力比較低，法官很難加以采信，但是當事人自行委托所形成的鑒定意見畢竟是當事人提供的就案件專門性問題，由鑒定機構進行分析論證所形成的結論，具有一定的書證性質，具有相應的證據資格和能力，應當允許當事人進行質證。修正后的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第41條規定對一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。該規定雖未明確當事人自行委托所形成的鑒定意見具有法定證據的性質，但含有當事人提交此種鑒定意見并質證后，如果對方當事人有證據足以反駁，可以申請重新鑒定，肯定了當事人自行委托所形成的鑒定意見具有證據資格和能力，如果對方當事人沒有充分證據加以反駁，法院結合其他證據經過認真審核認定，亦可以加以采信作為認定案件事實的依據。最高人民法院審理的相關案件裁判意見亦認為，并非當事人一方委托鑒定機構作出的鑒定意見不能作為定案根據，法院根據案件的具體情況可以作出對其是否采信的決定【參見李玉金與江蘇新興建設工程有限公司、江蘇新興建設工程有限公司新田二期住宅樓工程項目部等建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民中612號民事裁定書】。

由此可見，當事人單方委托鑒定機構作出的鑒定意見雖不屬于法定證據，但仍具有證據資格和能力，人民法院需要綜合其他證據對此類證據的證明力作出判斷。

七、典型案例裁判規則

01、參考案例：未在合理期限內啟動審計程序或者出具審計結論的，應準許當事人的鑒定申請——王某某訴寧夏某建筑公司、某市住房和城鄉建設局建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

施工合同中約定以政府審計結論作為工程價款結算依據的，人民法院不應當以政府未出具審計結論為由駁回承包人的起訴。案件實體審理中，如果審計部門未在合理期限內啟動審計程序或者出具審計結論的，人民法院應當依法準許當事人的鑒定申請。

【案例文號】：（2021）寧01民初18號

02、謝某某、伍某某與某勞務公司、某工程公司、某生態文旅公司建設工程施工合同糾紛案——建設工程性質認定與鑒定意見采信裁判規則

【裁判要旨】：

當事人對案涉工程性質產生爭議導致工程造價鑒定應依據的計價標準不明的，人民法院應當結合建設行政主管部門出具的工程性質認定意見，實質審查鑒定人作出的鑒定結論，避免“以鑒代審”，以準確認定工程性質，依法合理確定工程造價的計價依據。

【典型意義】：

當事人申請司法鑒定確定工程造價的案件中，鑒定人對工程性質及計價依據出具的意見或建議，僅系查明案件事實的證據手段之一，并不直接等同于案件客觀事實，人民法院不應徑行采信，否則可能造成“以鑒代審”，損害司法公信力。該案二審判決注重劃分審判權與鑒定權邊界，未直接將鑒定人對工程性質的建議作為定案依據，而是根據建設行政主管部門出具的工程性質認定意見，全面結合已查明的案件事實，充分發揮人民法院審判職能，對鑒定人的建議進行實質審查，準確認定工程性質，依法合理確定了工程造價鑒定的計價依據，實現了當事人利益平衡。

【案例來源】：貴州省高級人民法院2023年05月30日發布《建設工程合同糾紛典型案例》

03、責令鑒定機構明確鑒定意見——西安公司與德榮公司、德興公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

鑒定機構對當事人爭議的工程造價出具不明確的意見，不能據以認定待證事實的，不能作為證據使用，應根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十條的規定，要求鑒定機構對鑒定結論作出解釋、說明或者補充，明確其意見，并出庭接受當事人的質詢。否則應責令其退還鑒定費用，并依照《民事訴訟法》的規定對鑒定機構進行處罰。

鑒定機構出具的工程造價鑒定意見，對爭議的鑒定事項只簡單羅列當事人的主張，未進行分析判斷并出具專業意見的，不能作為證據使用。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十條第（四）項的規定，鑒定意見不能作為證據使用的，可以重新進行鑒定。一審法院重審認為，本案鑒定機構沒有明確其意見，系鑒定人不履行鑒定職責，并非鑒定人不具備相應資格或鑒定程序嚴重違法，可以要求鑒定機構明確其意見。如果鑒定人拒不出具明確意見的鑒定結論或不出庭接受當事人質詢的，可以責令其退回鑒定費用并進行處罰。故發函原鑒定機構明確指出，根據《司法鑒定程序通則》第二條規定,司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動，鑒定機構應當明確鑒定意見，否則應退回鑒定費用。后鑒定機構按照法院要求重新作出明確的鑒定意見，為案件的處理提供了事實依據。

【處理思路】：

鑒定機構出具的工程造價鑒定意見，對爭議的鑒定事項只簡單羅列當事人的主張，未進行分析判斷并出具專業意見的，不能作為證據使用。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十條第（四）項的規定，鑒定意見不能作為證據使用的，可以重新進行鑒定。一審法院重審認為，本案鑒定機構沒有明確其意見，系鑒定人不履行鑒定職責，并非鑒定人不具備相應資格或鑒定程序嚴重違法，可以要求鑒定機構明確其意見。如果鑒定人拒不出具明確意見的鑒定結論或不出庭接受當事人質詢的，可以責令其退回鑒定費用并進行處罰。故發函原鑒定機構明確指出，根據《司法鑒定程序通則》第二條規定,司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動，鑒定機構應當明確鑒定意見，否則應退回鑒定費用。后鑒定機構按照法院要求重新作出明確的鑒定意見，為案件的處理提供了事實依據。

【法官釋法】：

司法鑒定是由人民法院委托作出的，法院應當加強與鑒定機構的溝通，及時予以指引、審查和監督，避免“以鑒代審”的情況。

一要合理確定鑒定事項。不能僅憑當事人提交的鑒定申請，還應當圍繞案件爭議焦點，結合檢材、鑒定方法等具體情況明確鑒定事項，盡量增強鑒定過程的可操作性，更好地實現鑒定意見的證明作用。

二要加強對鑒定人和鑒定時間的審查監督。在質證、勘查、詢問等行為的過程中核實鑒定人身份，避免“掛名鑒定”的現象。對于無正當理由“久鑒不定”的情況，要及時適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條規定，另行委托鑒定人進行鑒定，責令原鑒定人退還鑒定費用。

三要確保鑒定意見明確。鑒定意見屬于民事訴訟法規定的七種證據類型之一。鑒定意見不明確，不能證明待證事實是否真實的，與待證事實缺乏關聯性，不能作為證據使用。案例中鑒定機構第一次出具的鑒定意見針對部分鑒定事項僅簡單羅列當事人的主張，未予鑒定，也未明確意見，即屬于以上情形。本案中，法院向鑒定機構發函，釋明相關法律后果，明確鑒定要求，責令鑒定機構重新出具鑒定意見。通過這種做法，補正了鑒定意見的證據能力和證明力，明確了案件事實，最終推動了案件的調解解決。

【案例來源】：福建省高級人民法院2022年09月22日發布《2019-2021年建設工程施工合同糾紛典型案例》

04、當事人明確約定以咨詢意見作為工程款結算依據的，除有證據證明該意見違反法律規定或合同約定外，應作為認定工程款的依據，無需啟動造價鑒定程序——B公司訴A公司建設工程施工合同糾紛案

【典型意義】：

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十條規定：“當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。”雙方當事人共同約定工程由第三方出具咨詢意見，明確表示其意見作為結算依據，且共同參與了審計過程，上述約定及行為表明當事人愿意受該第三方咨詢意見的約束，此系當事人就工程款進行結算的真實意思表示。尤其在咨詢意見出具后，若當事人以其實際行為表示對該咨詢意見予以確認，則該咨詢意見應作為雙方合法有效的結算依據。在無證據證明咨詢意見確有錯誤、遺漏，或者存在其他不符合法律規定或合同約定的情況下，對當事人在訴訟中提出的造價鑒定申請，不予準許。

【案例來源】：新疆維吾爾自治區高級人民法院2024年12月16日發布《新疆法院建設工程合同糾紛審判白皮書（2021年-2023年）》

05、陳某與某建筑公司、某局建設工程施工合同糾紛案——實際施工人無結算依據經釋明后仍拒絕司法鑒定的，應當承擔舉證不能的法律后果

【裁判要旨】：

法院應當根據當事人的申請，結合雙方爭議事項，遵循必要性、關聯性、可行性和鑒定范圍最小化原則啟動鑒定、確定鑒定事項。在現有證據無法作為認定工程造價有效依據的情況下，法院經審查認為需要鑒定的，應首先向負有舉證責任的當事人釋明，經釋明后當事人仍不申請鑒定，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。

【案例來源】：貴州省高級人民法院2023年05月30日發布《建設工程合同糾紛典型案例》