作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師、廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書(shū)長(zhǎng)

近期，金律師接到了多起案件的咨詢，比較共同的一個(gè)話題，是一些已經(jīng)被刑事立案?jìng)刹椋蚴巧形幢恍淌铝競(jìng)刹椋谴嬖跐撛谛淌嘛L(fēng)險(xiǎn)的當(dāng)事人，對(duì)于自身行為如何準(zhǔn)確定性的疑問(wèn)。

這些問(wèn)題出現(xiàn)的前提，是當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)、合同領(lǐng)域，實(shí)施了一定形式的欺騙手段，但是又同時(shí)有一些不構(gòu)成犯罪的辯解理由。很多當(dāng)事人了解到成立詐騙罪，要求具備欺騙手段和非法占有目的兩個(gè)方面，但是刑事領(lǐng)域是否構(gòu)成犯罪的分析，又并非是數(shù)學(xué)上是否60分及格的簡(jiǎn)單加法。對(duì)于當(dāng)事人既有一些構(gòu)成犯罪的事實(shí)，同時(shí)又有一些不構(gòu)成犯罪的事實(shí)，如何精準(zhǔn)認(rèn)定詐騙犯罪成立與否的問(wèn)題，成為了一個(gè)比較困惑的問(wèn)題。

詐騙犯罪領(lǐng)域，出現(xiàn)罪與非罪爭(zhēng)議的情況，一般都是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了一定形式的欺騙手段，但是在非法占有目的的認(rèn)定上，又存在一定的爭(zhēng)議事實(shí)，因此希望通過(guò)有效的辯護(hù)、辯解，尋求有事實(shí)、依據(jù)的無(wú)罪論證。

對(duì)于此類(lèi)案件的辯護(hù)問(wèn)題，我們可以參考以下幾個(gè)案例進(jìn)行探討：

參考案例一：黃某涉嫌詐騙罪一案（《刑事審判參考》第1342號(hào)）

裁判要旨：判斷一個(gè)行為是民事欺詐還是詐騙犯罪，關(guān)鍵看行為人是否具有非法占有目的。認(rèn)定詐騙罪，行為人主觀上就必須具有非法占有目的。反之，即使行為人在取得財(cái)物時(shí)有欺詐行為，只要沒(méi)有非法占有目的，不賴賬，確實(shí)打算償還的，就仍屬于民事糾紛，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。此外，一般來(lái)說(shuō)，構(gòu)成詐騙罪的行為，應(yīng)當(dāng)是不能通過(guò)民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的行為。欺騙行為尚不嚴(yán)重，不影響被騙人通過(guò)民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的，不宜輕易認(rèn)定為詐騙犯罪。

參考案例二：黃某某涉嫌詐騙罪一案（《刑事審判參考》第1372號(hào)）

裁判要旨：司法實(shí)踐中，對(duì)詐騙罪和民事欺詐準(zhǔn)確區(qū)分，一般應(yīng)從欺騙內(nèi)容、欺騙程度和欺騙結(jié)果三個(gè)方面予以界分：首先是欺騙內(nèi)容。民事欺詐是個(gè)別事實(shí)或者局部事實(shí)的欺騙，詐騙犯罪則是整體事實(shí)或者全部事實(shí)的欺騙。其次是欺騙程度。如果行為人采用的欺騙手段達(dá)到了使他人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分財(cái)物的程度，構(gòu)成詐騙罪；如果行為人雖然采用欺騙手段，但并沒(méi)有達(dá)到使他人無(wú)對(duì)價(jià)交付財(cái)物的程度，則可能只構(gòu)成民事欺詐。

最后是欺騙結(jié)果，也可以從主觀上理解為非法占有目的。民事欺詐行為中，當(dāng)事人主觀上也有謀取不正當(dāng)利益的目的，但這種利益是通過(guò)民事行為，如通過(guò)履行合同而實(shí)現(xiàn)合同利益；詐騙犯罪則是以非法占有為目的，行為人謀取的不是民事行為的對(duì)價(jià)利益，而是對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物，即使行為人有表面上的履約行為，也只是掩人耳目或者迷惑對(duì)方的行為，是為了犯罪的順利實(shí)施而付出的犯罪成本。

參考案例三：高某某、孫某某涉嫌合同詐騙罪一案（《刑事審判參考》第1299號(hào)）

裁判要旨：在合同詐騙案中，應(yīng)當(dāng)綜合合同簽訂的背景、被告人為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所作出的努力、錢(qián)款的去向和用途等方面來(lái)判斷被告人是否具有非法占有目的，而不能簡(jiǎn)單地因被告人有欺騙行為直接得出其具有非法占有目的的結(jié)論。尤其是行為人資產(chǎn)負(fù)債問(wèn)題并不突出，合同相對(duì)方可以通過(guò)民事途徑進(jìn)行救濟(jì)，在一定程度上可挽回?fù)p失的，不宜輕易認(rèn)定為詐騙犯罪，這也符合刑法的謙抑性原則。

對(duì)于非法占有目的認(rèn)定問(wèn)題，以投資、借款領(lǐng)域的糾紛進(jìn)行舉例，我們認(rèn)為，不能僅依據(jù)行為人在借款時(shí)實(shí)施的欺騙行為，來(lái)認(rèn)定其主觀上的非法占有目的，非法占有目的的認(rèn)定，更應(yīng)結(jié)合行為人借款前后的相關(guān)行為進(jìn)行認(rèn)定。

1.是否存在還款行為？

行為人在借款后，是否具有還款行為，能夠體現(xiàn)其主觀上還款意愿，同時(shí)若已經(jīng)還款的數(shù)額占借款總額比例較大，或行為人借款后很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，一直履行還款義務(wù)等相關(guān)事實(shí)，能夠排除其主觀上的非法占有目的。

2.是否具有擔(dān)保行為？

如果行為人在借款時(shí)，提供了相應(yīng)的擔(dān)保，比如房產(chǎn)抵押。即使認(rèn)定行為人存在欺詐的事實(shí)，甚至后續(xù)未還款，但因?yàn)榇嬖趽?dān)保，相對(duì)人可以通過(guò)實(shí)現(xiàn)上述擔(dān)保物權(quán)的方式維護(hù)自身權(quán)益，難以認(rèn)定行為人主觀上的非法占有目的。

3.是否積極創(chuàng)造履行能力？

比如，甲向乙借款2000萬(wàn)用于投資A項(xiàng)目，因經(jīng)營(yíng)不善A項(xiàng)目失敗，但是甲個(gè)人經(jīng)營(yíng)的B項(xiàng)目是盈利的。因此，甲將A項(xiàng)目剩下的1000萬(wàn)元借款用于B項(xiàng)目。此時(shí)我們不能僅因?yàn)榧讻](méi)有將全部借款用于約定用途即認(rèn)定詐騙罪，甲的行為可以通過(guò)“將款項(xiàng)用于正常經(jīng)營(yíng)”“創(chuàng)造盈利”“創(chuàng)造還款能力”等角度提出無(wú)罪辯護(hù)意見(jiàn)。

4.是否存在隱匿財(cái)產(chǎn)、揮霍財(cái)產(chǎn)、逃匿等行為？

司法實(shí)務(wù)中，絕大部分不能按時(shí)還款的當(dāng)事人，都或多或少的有“不接電話”、“避而不見(jiàn)”甚至是更換手機(jī)號(hào)碼等情況，如果不是伴隨有隱匿財(cái)產(chǎn)、揮霍財(cái)產(chǎn)等行為，我們不能將一些單純的躲債行為，認(rèn)定為刑法意義上的“逃匿”行為。

針對(duì)案件的客觀事實(shí)，提出不具有非法占有目的辯護(hù)意見(jiàn)：

1.行為人取得款項(xiàng)時(shí)，是否具有還款能力或履行合同的能力？

行為人雖然基于欺騙手段取得對(duì)方的財(cái)物，但在案客觀證據(jù)反映，行為人在借款時(shí)，其本人或公司有還款能力，在案證據(jù)證明行為人有還款意愿，同時(shí)不存在逃匿等行為的，此時(shí)涉案的還款能力的相關(guān)事實(shí)，可作為不構(gòu)成詐騙罪的理?yè)?jù)。

同時(shí)，我們認(rèn)為，不能因?yàn)槠髽I(yè)存在借款行為，當(dāng)然的認(rèn)定其不具有還款能力；更加不能因?yàn)槠髽I(yè)資不抵債，當(dāng)然的認(rèn)定其借款行為構(gòu)成詐騙犯罪。無(wú)論是個(gè)人還是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，都必然存在資金的流動(dòng)，資金拆借是正常的經(jīng)營(yíng)行為。

其次，即使公司存在資不抵債的情況，對(duì)外借款也未必構(gòu)成詐騙，若在案證據(jù)能夠證明行為人按照借款用途，將資金投入企業(yè)運(yùn)營(yíng)，且不存在其他違法事由，則不能僅依據(jù)其資不抵債的事實(shí)，即認(rèn)定其主觀上具有非法占有的目的。

2.行為人未還款、未履行的原因

行為人借款后未按時(shí)還款，應(yīng)結(jié)合其未還款的原因，作為認(rèn)定主觀方面是否具有非法占有目的的依據(jù)。如公司遇有經(jīng)營(yíng)困難等客觀原因（甚至是不可抗力等原因），導(dǎo)致未能按時(shí)還款的，不能僅依據(jù)行為人實(shí)施了欺騙手段取得借款，即認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的。

（以上內(nèi)容是廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書(shū)長(zhǎng)金翰明律師對(duì)涉詐騙罪案件辯護(hù)的歸納和總結(jié)，以期對(duì)該類(lèi)案件的辯護(hù)提供有益的幫助，歡迎溝通、交流）