非法吸收公眾存款和集資詐騙案中的資金池是一個具體的問題,但我認(rèn)為是律師工作的核心。隨著私募基金、P2P和線下理財公司頻頻“爆雷”,近10年來非法集資案件高發(fā)頻發(fā),不僅使人民群眾的血汗錢血本無歸,更擾亂了國家金融秩序,危及國家經(jīng)濟安全。另一方面,經(jīng)過10年來的司法實踐和案件審理,有些非法集資行業(yè)的“專業(yè)”問題也得到辦案機關(guān)和律師更深入的研究和認(rèn)識。這其中就有資金池的問題。
一、 對非法集資案件,資金池是律師辯護的戰(zhàn)略高地
實務(wù)中,非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪是非法集資的主要罪名。
從裁判文書上查到的案例看,以P2P和私募基金為代表的非法集資活動,一般都有資金池的問題。行為人通常向投資人借款,以新還舊,平臺的利潤就是賺取中間的差價。后資金鏈斷裂,成了爆雷。以P2P網(wǎng)貸為典型,判決書上的檢察院指控一段,常常見到“非法吸收資金,形成資金池”或類似的表述。
為什么說資金池是非法集資的關(guān)鍵?因為非法集資(這里主要談非法吸收公眾存款和集資詐騙)犯罪的成立,必須具備4個條件,即:“非法性”、“公開性”、“利誘性”和“社會性”。(參見張永華:《P2P非法集資案的合法業(yè)務(wù)及無罪辯護?談“四性”》)差不多可以說,“資金池”就是“非法性”的另一種說法。一旦公司或平臺建立了資金池,基本就可以確立“非法性”。
認(rèn)定了“非法性”,對絕大多數(shù)案件來說,就坐實了非法吸收公眾存款或集資詐騙,律師做無罪辯護的成功率就大大降低了。
由此可見對非法集資案件,資金池是律師辯護的戰(zhàn)略高地。
我們看到很多復(fù)雜疑難的非法集資案件,破解難題的關(guān)鍵其實就是資金池。
比如上海某著名案件,目前正在審理,據(jù)公開信息(警方通報),2019年8月29日,“某大公司”法定代表人戴某某、總經(jīng)理戴某某等人向警方投案自首,公司經(jīng)營過程中存在設(shè)立資金池、挪用資金等違法違規(guī)行為,且已無法兌付。該案累計向35.01萬余人非法集資人民幣596.66億余元。據(jù)權(quán)威媒體披露的信息分析,該案核心的問題也是資金池。
該案并非我本人代理,另外為避免違規(guī)炒作案件之嫌,這里只提出一個基本的思路:即該案是否存在資金池?如果存在資金池的話,則辯護律師可以就資金池的規(guī)模進行論證,進而論證非法集資的金額。由此可以降低犯罪金額(相比近600億的犯罪金額,一旦以集資詐騙定罪,預(yù)估量刑有多嚴(yán)重了!)。
二、 整體債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式是否構(gòu)成資金池?
債權(quán)轉(zhuǎn)讓有不同的方式。有的是期限拆分的債權(quán)轉(zhuǎn)讓,有的未作期限拆分,是整體轉(zhuǎn)讓。或者有的即使金額拆分,期限也未作拆分。
最高人民檢察院于2017年6月2日印發(fā)的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》(以下簡稱“紀(jì)要”)特別規(guī)定應(yīng)該對兩種行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款:1通過拆分融資項目期限、實行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為自己吸收資金的;②雙方合謀通過拆分融資項目期限、實行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為借款人吸收資金的。
與以上《紀(jì)要》規(guī)定不同,有的平臺用的是超級放款人模式。由超級放款人先放款給借款人形成真實債權(quán),隨后將該債權(quán)在平臺上轉(zhuǎn)讓。平臺使用的是自有資金及股權(quán)融資資金,實際上是公司的錢先放出去。這個有業(yè)務(wù)邏輯的先后關(guān)系。整個業(yè)務(wù)模式完全是點對點,不發(fā)假標(biāo)、無自融、無期限錯配。
這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù),是P2P運營的一種業(yè)務(wù)模式。平臺開展此類業(yè)務(wù),其真實意圖并非出于吸收資金。先有平臺自有資金放貸出去,形成債權(quán)。之后投資人的投資,真實是屬于平臺的錢。
以上意見也為監(jiān)管規(guī)則所印證。2013年11月25日舉行的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議上,央行對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)非法集資行為界定時,對“資金池”模式作了說明,提出“一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品出售給放貸人,或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式,使放貸人資金進入平臺的中間賬戶,產(chǎn)生“資金池”,此類模式涉嫌非法吸收公眾存款”。(以下簡稱“聯(lián)席會議決議”)
由此可見,聯(lián)席會議決議也認(rèn)為:放貸人資金進入平臺的中間賬戶,產(chǎn)生“資金池”。只有放貸人的資金才形成資金池。
所謂“資金池”,必定是投資人的錢才叫資金池。自己的錢并不形成資金池。
三、 通道模式是否構(gòu)成資金池?
在平臺未作存管的情況下,投資人的資金到借款人賬戶,中間必定有一個通道。這個通道往往是平臺賬戶、股東賬戶或者高管賬戶。投資人的錢不可能直接到借款人賬戶,因為借款人可能就借比如8萬,但是出借人可能達到10個。如果在出借階段和正常還利息階段(通常是先息后本),出借人和借款人之間直接建立聯(lián)系,那么中間的手續(xù)(包括出借和償還)都由出借人和借款人操作,因手續(xù)太繁瑣,客戶感受不好,那么這個借貸中介的業(yè)務(wù)就很難開展了。所以這個時候就需要一個通道,中間繁瑣的手續(xù)由平臺完成。
有人認(rèn)為,因為公司沒有存管,投資人的錢和借款人的錢都進入中間賬戶,不就是一個“池子”嗎?
見以上聯(lián)席會議決議,放貸人資金進入平臺的中間賬戶,產(chǎn)生“資金池”。但是通道模式跟資金池的區(qū)別在于:第一,投資人的錢進入通道賬戶后,實際并未停留,在滿標(biāo)后立即、無遲延地打給借款人。一一對應(yīng)。第二,表面上,投資人的資金進入通道,但實際上平臺并未占有、支配、控制這些資金。
由此可見,在法律認(rèn)定上,通道模式亦不應(yīng)認(rèn)定為“吸收資金”。
四、 分階段、分產(chǎn)品認(rèn)定犯罪事實是高管出罪或入罪的關(guān)鍵
如果全部是資金池業(yè)務(wù),則律師在“非法性”上很難辯護。非法集資案件律師辯護的戰(zhàn)略高地,其實就是“非法性”。一般案件如果具有“非法性”(指未經(jīng)批準(zhǔn)吸收資金),其它幾個構(gòu)成要件通常更容易認(rèn)定。這樣就坐實了非法集資犯罪了。
有些公司的業(yè)務(wù)比較復(fù)雜,有多個產(chǎn)品線,而且經(jīng)過不同時間段的整改后,不同時間段和不同產(chǎn)品的法律評價有重大差異。
有人說,對資金池的辯護是非法集資刑事案件1號和2號辯護律師的工作,其他嫌疑人的辯護律師只作從犯辯護就夠了。
個人不同意這個觀點。實際對高管的辯護來說,對資金池的認(rèn)定,關(guān)系到高管是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪,或者說是無罪。
比如G案件辯護過程中我們就發(fā)現(xiàn),該公司成立時間早,早期是所謂“四大線下平臺”之一。但是經(jīng)過整改,2017年后的平臺合規(guī)程度高,行政核查和協(xié)會核查時,無論是律師還是會計師,均作出業(yè)務(wù)合規(guī)的結(jié)論。即使是刑事案件發(fā)生后根據(jù)經(jīng)偵搜集的證據(jù)復(fù)盤,仍然應(yīng)該認(rèn)為2017年后該平臺的業(yè)務(wù)是合法的。
若該辯護觀點成立,則對該時間段后擔(dān)任高管的員工而言,其涉及的僅為合法業(yè)務(wù),就應(yīng)該無罪。
五、 寫在最后
非法集資的案例中經(jīng)常見到有關(guān)資金池的認(rèn)定方式為,因部分業(yè)務(wù)涉及資金池,進而將全部業(yè)務(wù)均認(rèn)為非法集資。
比如在徐某非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書中就有:在發(fā)標(biāo)過程中,采用錯配時間、一標(biāo)多用、拆分標(biāo)期等方式,歸集資金形成“資金池",并在無法如期還款的情況下,通過重復(fù)上標(biāo)借新還舊的方式維持平臺運行。
該案因具有資金池,公司全部業(yè)務(wù)均認(rèn)定為非法業(yè)務(wù)。
古語說得好,“上帝的歸上帝,愷撒的歸愷撒”。在紛紛迷亂之中找出核心和解題關(guān)鍵,可以將哪些是犯罪業(yè)務(wù)、哪些不是犯罪業(yè)務(wù)、哪些是合規(guī)問題(并非犯罪)、哪些是民事糾紛進行區(qū)分。這么作,可以將事實分類整理。通常律師做到這一步,其辯護意見有很大可能性采納。
一些非法集資案件如果把資金池的事實問題理順,其它是枝節(jié)問題,可迎刃而解。
以上是刑事辯護律師在金融犯罪辯護中的經(jīng)驗總結(jié)和研究成果。律師辯護應(yīng)建立在案件事實的基礎(chǔ)上。這一點是根本性的、是出發(fā)點。辯護人可以基于維護被告人利益的立場,選擇辯護方案,但是所有的辯護均不能脫離證據(jù),必須以事實為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。任何刑事辯護技術(shù)都不能越過這個基本點。
刑事辯護律師接受當(dāng)事人委托,以維護當(dāng)事人權(quán)益為己任,追求通過案件公正審理,實現(xiàn)依法治國和社會公平正義。(END)
(本文作者張永華律師,法學(xué)博士,知名刑事律師事務(wù)所高級合伙人,北京刑事律師,專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)
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