作者；金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長(zhǎng)

金律師近期辦理了一起涉醫(yī)保詐騙案件，對(duì)于涉案醫(yī)院的相關(guān)人員是否成立詐騙罪，存在幾個(gè)值得思考和辯護(hù)的問題，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的區(qū)分和探討。

涉醫(yī)保詐騙案件的模式有多種，主要分為涉案醫(yī)院?jiǎn)挝恍再|(zhì)的騙保行為，以及參保人員或是以參保人員名義虛構(gòu)事實(shí)申領(lǐng)醫(yī)保待遇的行為。此類案件中，被指控成立詐騙犯罪的相關(guān)人員主要包括三大類：參保人員、涉案醫(yī)院的相關(guān)責(zé)任人員，以及利用參保人員身份騙取醫(yī)保基金的其他人員。

因不同模式下的涉醫(yī)保詐騙案件，定罪量刑的核心事實(shí)有所不同，本文僅就虛開藥品、截流藥品的案件類型進(jìn)行討論。

第一，截流藥品、藥品回流類型的案件，只有故意虛開藥品的情形才可能構(gòu)成詐騙犯罪，對(duì)于醫(yī)院正常經(jīng)營(yíng)下存在的少量結(jié)余藥品，即使存在藥品回流的情形，也不應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪。

我們?cè)谔幚砭唧w案件的過程中了解到，從涉案醫(yī)院經(jīng)營(yíng)行為的角度，都會(huì)存在少量結(jié)余藥品的情形。對(duì)于此類結(jié)余藥品，醫(yī)院為了節(jié)約成本也是為了避免藥物浪費(fèi)，對(duì)藥品進(jìn)行回收、重新編號(hào)、入庫(kù)，該行為雖然可能在具體報(bào)銷醫(yī)保基金的過程中，存在少量“多報(bào)銷”的情況，但是從此類行為的目的和動(dòng)機(jī)的角度，不應(yīng)當(dāng)對(duì)此類正常經(jīng)營(yíng)下的少量藥品回流，認(rèn)定為犯罪行為。

但是特定案件中，對(duì)于部分住院患者，本應(yīng)當(dāng)開具QD（每天一次）醫(yī)囑，相關(guān)人員違背客觀事實(shí)開具BID（每天兩次）或其他醫(yī)囑，虛開用藥量，同時(shí)在執(zhí)行過程中，相關(guān)人員要求護(hù)士實(shí)際執(zhí)行QD醫(yī)囑，人為的制造藥品結(jié)余的情況，涉案人員則可能因?yàn)榇祟愄撻_行為，被認(rèn)定存在虛開用藥量、騙取國(guó)家醫(yī)保基金的問題。

第二，截留藥品類型的涉醫(yī)保詐騙案件，司法實(shí)務(wù)中存在認(rèn)定為合同詐騙罪的情形，但是隨著最高院典型案例的發(fā)布，此類案件傾向于按照詐騙罪進(jìn)行定罪量刑。

從涉案人員的角度，此類案件如果認(rèn)定為合同詐騙罪，在同等數(shù)額的情況下，其量刑一般會(huì)輕于詐騙罪。原因主要有兩個(gè)：

一是合同詐騙罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)高于詐騙罪。以廣州地區(qū)舉例，詐騙罪“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為50萬以上，個(gè)人合同詐騙罪的“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)為150萬以上，因此從數(shù)額的角度來說，認(rèn)定為合同詐騙罪的量刑相對(duì)較輕；

二是合同詐騙罪有單位犯罪的規(guī)定，詐騙罪只能夠成立自然人犯罪。根據(jù)《刑法》規(guī)定，成立單位犯罪，對(duì)單位判處罰金，對(duì)“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”判處刑罰。由此可見，參考相關(guān)法律規(guī)定，在單位犯罪中，對(duì)于“受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員”，一般不作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，這是單位犯罪情形下，部分涉案人員可能會(huì)被排除在刑事犯罪之外的問題。

此外，合同詐騙罪單位犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，一般會(huì)數(shù)倍高于自然人犯合同詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（比如廣州地區(qū)單位犯合同詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，按照自然人犯合同詐騙罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的5倍掌握），如果涉醫(yī)保詐騙案件認(rèn)定為單位合同詐騙罪，其量刑會(huì)低于自然人構(gòu)成合同詐騙罪，更會(huì)大幅度低于認(rèn)定為詐騙罪的量刑。

司法實(shí)務(wù)中，不乏將涉醫(yī)保詐騙案件認(rèn)定為合同詐騙罪，同時(shí)認(rèn)定為單位犯罪的判例，例如：(2018年)贛07刑終838號(hào)刑事裁定書、(2011年)涪法刑初字第26號(hào)刑事判決書、2017年川0681刑初266號(hào)刑事判決書。但是近年來，最高人員法院針對(duì)涉醫(yī)保詐騙案件發(fā)布了多起典型案例，均是以詐騙罪進(jìn)行定罪量刑。由此可見，在刑事辯護(hù)過程中，將此類案件按照合同詐騙罪、單位犯罪進(jìn)行辯護(hù)，確是可以爭(zhēng)取的辯護(hù)方向，但是爭(zhēng)取空間被進(jìn)一步壓縮了。

第三，截流藥品類型的涉醫(yī)保詐騙案件，如果是以詐騙罪定性，哪些涉案人員會(huì)被追究刑事責(zé)任？

司法實(shí)務(wù)的判例中，此類案件被追究刑事責(zé)任的人員主要分為以下幾類：一是醫(yī)院的投資人、實(shí)際控制人、實(shí)際獲利人；二是醫(yī)院的經(jīng)營(yíng)管理人員，比如院長(zhǎng)；三是實(shí)際參與虛開藥品的開單醫(yī)生、參與藥品截流的執(zhí)行護(hù)士等相關(guān)人員。

針對(duì)此類案件的辯護(hù)問題，首先我們認(rèn)為，如果按照詐騙罪定性，對(duì)于部分以單位名義實(shí)施、體現(xiàn)單位集體意志、利益主要?dú)w于單位的藥品截流行為，具有明顯的單位犯罪性質(zhì)，即使詐騙罪沒有單位犯罪的規(guī)定，但是在對(duì)具體涉案人員進(jìn)行刑事責(zé)任的劃分時(shí)，也應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪的規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定。

比如特定案件中，雖然醫(yī)院絕大部分的部門主任、醫(yī)生、護(hù)士都參與了部分環(huán)節(jié)的涉案行為，但是上述人員對(duì)于此類經(jīng)營(yíng)行為并不具有決策、決定權(quán)，其參與的涉案行為更多的體現(xiàn)為職務(wù)行為，藥品截流的收益也歸于醫(yī)院，最終被投資人、實(shí)際控制人分紅獲取，上述參與人員并未獲利。此時(shí)對(duì)于此類部門主任、醫(yī)生、護(hù)士，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪的處罰原則，不作為“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)詐騙罪的刑事責(zé)任。。

因此，對(duì)于涉醫(yī)保詐騙案件的涉案醫(yī)院，哪些人員屬于“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，哪些涉案人員屬于“受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員”，將成為罪與非罪的關(guān)鍵。

其次，不能僅憑涉案人員的職務(wù)、頭銜高低區(qū)分刑事責(zé)任。

比如相關(guān)案件中，開具BID醫(yī)囑的是醫(yī)生，實(shí)際執(zhí)行醫(yī)囑的是護(hù)士，藥品截流所獲取的收益絕大部分被醫(yī)院獲取，小部分由護(hù)士以提成的方式獲取。但是辦案機(jī)關(guān)在認(rèn)定刑事責(zé)任時(shí)，并沒有追究醫(yī)生和護(hù)士的刑事責(zé)任，反而是將不參與開單和執(zhí)行，但掛“某科主任”職務(wù)的部門主任，認(rèn)定為相關(guān)責(zé)任人員。

這里值得肯定的是，辦案機(jī)關(guān)是以單位犯罪的處罰原則，來認(rèn)定涉案人員的刑事責(zé)任，并沒有認(rèn)定所有的“參與人員”均構(gòu)成犯罪，僅僅是將“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。

但是這種認(rèn)定的情形下，具體案件中會(huì)存在片面根據(jù)職務(wù)身份來確定刑事責(zé)任的情況。會(huì)出現(xiàn)的矛盾情況是，實(shí)際開具BID醫(yī)囑單的醫(yī)生、實(shí)際執(zhí)行醫(yī)囑單并獲取截流藥品利益的護(hù)士，辦案機(jī)關(guān)按照單位犯罪的處罰原則不予追究刑事責(zé)任，但是對(duì)于雖掛部門主任身份，對(duì)醫(yī)院的經(jīng)營(yíng)不具有決策權(quán)，同時(shí)不參與開單和截流藥品的“部門主任”，卻以詐騙罪被定罪量刑，則明顯存在不當(dāng)。

這是我們處理具體案件過程中，實(shí)際遇到的問題，也是我們刑事辯護(hù)過程中有待解決的問題。因此，涉醫(yī)保詐騙案件，即使以詐騙罪進(jìn)行定性，同樣會(huì)存在單位犯罪認(rèn)定的問題，當(dāng)然主要體現(xiàn)在單位犯罪規(guī)則下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任人員的認(rèn)定問題。哪些涉案人員屬于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)詐騙罪刑事責(zé)任的“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，哪些涉案人員屬于“一般參與人員”，是罪與非罪的關(guān)鍵。