作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業秘密犯罪研究辯護）

甲入職A公司后，違反公司規定，非法竊取公司尖端產品的設計圖紙，離職不久，便將該圖紙作為籌碼，加入B公司，B公司使用該圖紙生產出同類產品，A公司發現后，向公安機關報案。

被追訴人使用非正當手段獲取原公司的技術信息或經營信息，是否即能指控其構成侵犯商業秘密罪呢？非正當獲取僅是侵犯商業秘密的一種方式，且系諸多侵犯商業秘密方式中較為惡劣的一種手段，但案件僅憑非正當獲取技術信息，不能必然得出其構成侵犯商業秘密罪的結論。其中有一個非常重要的理由便是該技術信息或經營信息不能被認定為商業秘密，即我們以往的文章中所分析過的商業秘密的秘密性、價值性與保密性等問題。權利人主張自己的技術信息或經營信息構成商業秘密，被追訴人采用竊取、欺騙、賄賂等不正當方式獲取該信息，但基于產品信息使用公開之緣故，最終不能認定被追訴人構成侵犯商業秘密罪。

武某原在大*公司技術崗位工作，負責設計圖紙。在工作期間，武某在大*公司工作期間私自收集公司的技術資料，在大*公司采取保密措施后，仍利用局域網及公司領導的電腦秘密竊取各種射芯機、造型線、澆鑄機等的技術圖紙，將上述技術圖紙資料拷貝到自己的電腦中。

蔣某曾系大*公司的生產原料供貨商，后經人介紹認識了武某，并了解到武某掌握著大*公司生產冷芯機的技術。于是，兩人合作成立了雙某公司，使用從大*公司處獲取的技術圖紙生產、銷售冷芯機，致使大*公司損失127余萬。

一審法院認為，大*公司主張技術圖紙中包含有兩個技術秘點，系不為公眾所知悉的，屬于商業秘密，武某通過非法手段獲取大*公司包括秘點技術信息在內的技術資料。蔣某明知被告人武某所獲得的大*公司的冷芯盒射芯機的相關技術圖紙是商業秘密，并且采取了相關保密措施的情況下，仍與被告人武某一起將該商業秘密用于雙某公司生產冷芯機，兩人均侵犯大*公司的商業秘密。

兩人不服提起上訴，二審法院認為案件中并無證據證明大*公司在對外銷售涉案產品時設置身份障礙或選擇特定客戶，進而要求采購方對產品進行保密，采購企業生產廠區內也無禁止他人參觀、訪問的提示，而本案的實際情況是大*公司涉案產品早已銷售給多家單位，大*公司所主張的技術秘點在終端產品對外銷售時已公開，因此并不符合商業秘密中的不為公眾所知悉的要求，最終宣告武某與蔣某無罪。

商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！安粸楣娝ぁ奔匆笊姘讣夹g具有非公知性，不能是公知技術，排除涉案技術在被控犯罪行為實施時已經公開的情形。技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種?！笆褂霉_”指由于使用而導致技術方案的公開，或者導致技術方案處于公眾可以得知的狀態。使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術內容的制造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要通過上述方式使有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。

當被害人主張某技術信息為商業秘密，需對其非公知性進行司法鑒定，在檢索人員技術查新完成后，鑒定人還需對檢索機構所作出的結果的基礎下進行補充檢索。例如，檢材是否為其所屬技術領域的技術人員的一般常識或者行業慣例；所述技術信息是否屬于產品尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾能不能通過觀察產品即可直接獲得；所述技術信息是否在公開出版物或者其他媒體上公開披露，所述技術信息是否通過公開的報告會、展覽等方式公開；所述技術秘點是否可以從其他公開渠道獲得，所述技術秘點是否屬于無須付出一定的代價而輕易獲得的技術信息。其中，“所述技術信息是否屬于產品尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾能不能通過觀察產品即可直接獲得”即是辨析技術信息是否因使用而對外公開。

以上述案件為例，大*公司主張的秘點一是基本、常用的平面機構，在機械原理、教科書、機械設計手冊上早已所見，在上世紀八十年代末即已公開，在一定時期和專業范圍內較普遍被應用，僅通過觀察產品即可直接、容易獲得該技術，為普通技術人員的一般常識或者行業慣例，無需付出一定的代價，僅通過觀察產品即可直接、容易獲得等；秘點二隨著產品轉換為商品進入市場后并被相關用戶使用實際已處于公開狀態，相關公眾無需付出一定代價僅觀察產品即可直接、容易獲得該技術信息，為普通技術人員一般常識或者行業慣例等。

我們可以說，使用公開所關注的是技術信息的一種可獲得性，其是與相對人對該技術信息載體是否采取保密措施并不具有必然聯系。只要被出售的設備使秘點技術內容處于公眾想得知就能得知的狀態，即為使用公開，相關公眾能從出售的已存在的技術信息的載體中獲取到該技術信息。因此，以不正當手段獲得技術信息并不能免除證明存在商業秘密的責任。假定案件中存在技術信息使用公開的情況，即使被追訴人采取非正當方式獲取技術信息，但由于被害人所主張的技術信息不構成商業秘密，此時也不應認定被追訴人構成侵犯商業秘密罪。