作者：何國(guó)銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪研究辯護(hù)）

員工離職，帶走了老東家的客戶，怎么被老東家起訴侵犯商業(yè)秘密？在我們之前所撰寫的文章中，談到在涉經(jīng)營(yíng)信息的侵犯商業(yè)秘密案中，存在一個(gè)重要的抗辯理由，信賴原則。員工離職后確實(shí)是撬走客戶，但如果在案發(fā)前所發(fā)生的交易，系該客戶是基于信賴關(guān)系而自愿與該員工合作的，那么該員工就能以信賴原則作為抗辯侵權(quán)的理由。

須知，交易的達(dá)成也并非完全取決于單方意愿，而需要交易雙方的合意。選擇交易對(duì)象是市場(chǎng)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下所進(jìn)行的自由的、正常的商業(yè)活動(dòng)，并不為法律所禁止，而應(yīng)當(dāng)為法律所允許。因此，法律明文規(guī)定，客戶基于對(duì)員工個(gè)人的信賴而與該員工所在單位進(jìn)行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進(jìn)行交易的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該員工沒有采用不正當(dāng)手段獲取到權(quán)利人的商業(yè)秘密。

以南京的一起案件為例，A公司認(rèn)為其前員工張某在離職后，加入了B公司，與B公司共同撬走了其客戶，因此起訴張某與B公司侵犯商業(yè)秘密。對(duì)此，B公司與張某提交了客戶C公司所出具的《情況說明》，用以證明相關(guān)交易系C公司主動(dòng)選擇而為。法院認(rèn)為，該“情況說明”系C公司出具的，加蓋了C公司的印章，并且C公司動(dòng)畫項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人武某的談話筆錄也證實(shí)了《情況說明》的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為系C公司的真實(shí)意思表示。綜合多種證據(jù)，法院認(rèn)為，C公司與B公司建立交易關(guān)系，是基于其對(duì)張某個(gè)人能力的認(rèn)可和信賴等因素所為，是C公司基于公司利益所作的自主選擇，故不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。

需要注意的是，以信賴原則作為抗辯理由并非如普通人所理解的那么簡(jiǎn)單，其需要滿足一定的要求。

首先，在被控告侵犯商業(yè)秘密時(shí)，為了證明客戶是基于自愿與被追訴人商業(yè)交易的，被追訴人會(huì)讓客戶出具一份說明，以證實(shí)在被追訴人離職后，該客戶是基于自愿而與之發(fā)生商業(yè)交易的。那么，這份說明是否有用呢？辦案人員是否能僅憑該份證據(jù)就足以采納信賴原則呢？

基于被追訴人與員工或其所處的新單位發(fā)生交易，該客戶與案件的處理結(jié)果會(huì)存在一定的利害關(guān)系，所以單憑客戶出具的說明或聲明，不足以證實(shí)被追訴人是正當(dāng)合法獲取該客戶信息的。故，在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，被追訴人如果是要以個(gè)人信賴原則主張抗辯時(shí)，不能僅憑一張客戶出具的說明。被追訴人必須要提供其他證據(jù)予以佐證，法院綜合全案的證據(jù)才能認(rèn)定案件事實(shí)。

其次，客戶所出具的情況說明，應(yīng)當(dāng)要由該客戶單位的負(fù)責(zé)人及制作該證明材料的人員簽名或蓋章，然后在此基礎(chǔ)上，再加蓋單位的印章。如果該份說明僅有公司的蓋章，而沒有公司負(fù)責(zé)人，或者該文件的制作人的簽名或蓋章，則難以證實(shí)該說明內(nèi)容的真實(shí)性，法院也無法知曉該證人的信息，難以考量其說明內(nèi)容的真實(shí)性。之所以要求該書面說明中有單位負(fù)責(zé)人等簽名，應(yīng)是為了核實(shí)該說明的真實(shí)性、可靠性。以及后續(xù)為了查明案件事實(shí)，需要對(duì)該證人取證，及出庭作證。

再次，信賴原則抗辯多適用于較為強(qiáng)調(diào)個(gè)人技能的行業(yè)領(lǐng)域。客戶是基于與被追訴人的個(gè)人之間的特殊信任關(guān)系，才與被追訴人的前公司交易，如果被追訴人是利用了前單位所提供的交易平臺(tái)、聲譽(yù)名譽(yù)或物質(zhì)條件等，才獲取到交易機(jī)會(huì)的。此時(shí)，我們則要認(rèn)為該客戶信息的權(quán)屬應(yīng)為原單位，系單位的無形財(cái)產(chǎn)，員工此時(shí)不能主張適用信賴原則來抗辯。

因此，作為辯方，我們需舉證證實(shí)客戶之所以與原單位進(jìn)行交易，系由于該客戶對(duì)被追訴人的個(gè)人信賴，而非基于對(duì)原單位的各種商業(yè)條件的認(rèn)可，比如原單位的品牌價(jià)值、商業(yè)信譽(yù)、公司規(guī)模等等。例如案發(fā)于南京的一起案件中，法院認(rèn)為，盡管本案的被告提交了25份企業(yè)出具的統(tǒng)一格式的《聲明》，但該聲明無法證明企業(yè)此前與陸某交易時(shí)是否基于對(duì)陸某的個(gè)人信賴。因此，無法證實(shí)陸某所開發(fā)獲取的客戶信息系正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為。最終，法院認(rèn)為陸某所主張的客戶信賴抗辯原則不能成立。

最后，被追訴人并未采取不正當(dāng)手段。商業(yè)秘密權(quán)利人不僅要證明其商業(yè)秘密的存在，還必須證明行為人的行為具有不正當(dāng)性。其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營(yíng)者或行為人是否具有惡意、是否實(shí)施了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并非僅以交易相對(duì)人選擇作為唯一判斷依據(jù)，在判斷是否被追訴人是否違反了公認(rèn)的商業(yè)道德或不正當(dāng)性時(shí)，需根據(jù)特定行業(yè)領(lǐng)域和個(gè)案情形具體確定。比如考慮所涉行業(yè)的一般交易慣例、交易雙方主觀狀態(tài)和交易相對(duì)人的自愿選擇等是確定正當(dāng)性應(yīng)考慮的因素。

假如員工離職后，并沒有采取任何的不正當(dāng)手段，比如欺詐、詆毀、惡意中傷原公司，以獲取客戶，而是客戶基于信賴，而自主選擇的結(jié)果，我們就不能以員工離職后，經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)及與原客戶交易，即認(rèn)為員工侵犯了商業(yè)秘密。