來源｜《法學野渡：寫給法學院新生》

作者 | 鄭永流，中國政法大學中歐法學院教授。轉自北大法律信息網。

什么是法律人？法律思維有什么特點？法律判斷如何做出？這些基本問題，值得我們在從業過程中，常思常新，就像回到法學院的課堂上，重聽一遍老師的教誨。

法學是最古老的學問之一，但它不僅是知識，也是一門藝術, 所以古羅馬法學家烏爾比安說，“法學(Jurisprudentia )是神人之事，公正非公正之藝術”。因而，法學充滿著智慧。所謂智慧，指的是人們不拘泥于教條的辨析和創新能力，它具有因時空而異的歷史流變性，因為世界上沒有兩個相同的案件，正如人不能兩次踏入同一條河流。法學同時是一門藝術，那么，操持這門藝術的藝人是一群怎樣的人呢？這群人又有著怎樣的思維呢?

1 何謂法律人

人說詩人是人類的兒童，因為詩人永遠是天真的。那么，大千世界，法律人何以安身立命？他們賴何形成一個法律共同體？這些法律人到底是怎樣一群人？歷史上有諸種說法，亦莊亦諧，亦褒亦貶，異曲同工，都傳達了法律人的特質。

我國臺灣地區法學家王澤鑒說：“在一個法治社會，法律人常自負地認為，大者能經國濟世，小者能保障人權，將正義帶給平民。法律人為什么有此理想，有此自信？這個問題，不難答復：因為一個人經由學習法律，通常可以獲得以下能力：（1）法律知識：明了現行法制的體系、基本法律的內容、各種權利義務關系及救濟程序。（2）法律思維：依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律。（3）解決爭議：依法律規定，作合乎事理規劃，預防爭議發生于先，處理已發生的爭議于后，協助建立、維護一個公平和諧的社會秩序。”王先生筆下的法律人，著實正面。

有一則故事，竭盡能事地諷刺法律人話語的過分專深：“我給你那個橘子”到了律師嘴里就變成：“我把一切都給你，即，屬于和包含在那個橘子中的我的財產和利益、權利、資格、要求和好處，連同橘子的表皮、內皮、汁、肉、籽，以及含于其中的一切權利和好處，并賦予充分的權力去咬、切、吸和用其他方式吃它，或者贈與他人，就像我剛剛說過的某人，被賦予完全有效的權利對那個橘子加以咬、切、吸、嚼，或者贈與他人，無論是連同那個橘子的表皮、 內皮、汁、肉、籽一起，還是把它們扔到一邊，無論是之前還是之后，無論訂立一個契約還是多個契約，無論起草一個文書還是多個文書，無論所使用的契約與文書的性質和種類怎樣的相同或不同。”

也有持中的回答，即人們熟知的所謂的“哈佛大學法學院名言”——當你走出哈佛大學法學院時，你眼里再沒有男人和女人，而只有原告和被告。

2 法律人的思維

在廣義上，思維是人的關涉想法、概念和判斷的各種精神活動，主要與感知、感覺和一切感性活動相對。在這一對思維的最一般界定下，人們較多地從哲學、心理學、控制論上來研究思維。除此之外，還常見將思維與專業聯系起來考察，形成專業思維。這也是本書的視角。

法律思維要回答人在法律領域各種精神活動的特點。由于法律活動的職業性和專業性，法律思維更多的是指法律人在從事法律活動時的思維，當然也包括其他人在參與此類活動時的思維。但法律活動的范圍廣泛，既可包括法學研究、法學教育，也可涵蓋立法、 執法、司法和法律監督，因而，法律思維到底與哪些法律活動或哪些法律人相關聯，決定著法律思維的范圍和內容。多數人在此問題上主張，法律思維是職業法律人（法律家）如法官、檢察官、律師的思維，與法律思維相關聯的法律活動指執法、司法和法律監督。這種主張強調了法律思維對于職業法律人的重要性固然正確，但將法律研究者、法學教師和學生、立法者等暗自排除在法律思維的主體之外似不可取。

法律思維的根本特點是判斷性，建構規范需判斷哪些事實當由法律來調整，應用規范需判斷事實是否與規范相適應，法律思維穿行于事實與規范之間。比如，作為法律人我們不外要思考損害與賠償、殺人與刑罰的關系。這是其他思維所不及之場域。同時，法律人的判斷具有潛在的和現實的約束力，前者指非職業法律人的，后者指職業法律人的，也借此生成與其他思維的諸多聯系和區別。

3法律思維的要義

結合狹義的法學即法律及其應用的特點，且從與其他思維的比較中總結出法律思維十大要義及理由（見下頁表）。

下面逐一述之。

3-1 合法律性優于合道德性

從積極面上看，這是指法律人應秉承法律至上理念。這一理念源于12世紀英國法官布雷克頓語：國王可以在萬人之上，但應在上帝和法律之下。中國古代也有“一斷于法”之說。從消極面上看，法律人不應首先以道德論事，尤要避免首先和主要訴諸大眾道德情感。理由在于，一個有效的法律必然要滿足一定的道德要求，法律與道德之間存在著必然聯系，從法律出發本身就有合道德性。因而，一般而言，具體法律的效力不依賴于對其內容的道德評價，唯有在法律與道德相沖突，且法律不公正到不可忍受之時，才可尋求道德的支持。

3-2 普遍性優于特殊性

法律為一種規范，所謂規范的特性之一是普遍性，體現在人、時、地、事上。尤其是法律中的人，既非超人，也非庸人，而是標準人或中人。法律人應始終以普世情懷待人待事，只是在正當的例外出現之時才考慮特殊性。所持理由為，這符合多數原則，避免一事一議的高成本，可操作性強，且利于社會的安定。

案例：“玩美女人”

2001年，在滬臺資企業“思微爾”委托上海華智地鐵廣告公司在該市地鐵的4個站點發布品牌內衣廣告時，打出了 “玩美女人”的廣告語。4月19日《解放日報》提出異議。8月，上海市工商局黃浦分局以廣告內容違反《廣告法》中“妨礙社會公共秩序和違背社會良好風尚”為由，責令“思微爾”停止發布廣告，公開更正，并罰款二十多萬元。“思微爾”不服，訴至法院。法庭上，“思微爾”認為“玩”有“做、追求、崇尚”的意思，“玩美女人”可理解為“追求崇尚美好的女人”，絕非有人想象的那么庸俗。工商部門指出，“玩”有“戲弄、玩弄”的意思，廣告主對廣告的理解不能強加于受眾。12月，上海市黃浦區人民法院作出維持上海市工商局黃浦分局對“思微爾”行政處罰的判決。

3-3 復雜優于簡約

鄭板橋曾有名句“刪繁就簡三秋樹”，說的是作文之道，也頗合 “大道至簡”“大音希聲”之中國哲理。但《德國民法典》有2385 條，《法國民法典》有2281條，《瑞士民法典》有1136條之多，這是因為法律事務關乎身家性命、財產安全、社稷天下，不可不繁。當代社會更日趨多元復雜，法律人無論在立法上還是在應用上，當盡量周全，嚴格按程序行事，寧可繁復，不可輕易快刀斬亂麻。

3-4 形式優于實質

為何人人在法律面前應當平等，任何人違法犯罪不能網開一面？根據是“相同情況相同對待”。為能切實平等對待，司法女神被蒙上眼睛，六親不認；法官戴上假發，穿著法袍，不識人間煙火。當然，形式平等也有“一刀切”的不足，個別情況個別對待的實質考量不可或缺，但就總體而言，形式平等具有與普遍性相同的優長。

3-5 程序優于實體

這是形式優于實質的具體化。作為必要條件的嚴格的程序并不能必然導致公正，但缺乏嚴格的程序很可能導致實體的不公正，因為實體結論的公正性要靠程序的公正來保障。經驗證明，多數冤假錯案均與違背嚴格的程序脫不了干系。

3-6 嚴謹勝于標新

法律人的判斷關涉人和社會的重大利益，因而，法律人不能不保持三分矜持性，不妨欲說還休、三思而后行：先思問題的發生，中思他人的見識，后思預判的公正性。鄭板橋的下句“標新立異二月花”，也只好在法律人這里打住。

3-7 謹慎超于自信

法律人免不了提出假設，有先入之見，要緊的是小心求證。在求證中，應時常感到如履薄冰、如坐針氈，不可過于自負，以為真理在握、輕下斷語，因為法律本身是一種價值評價，判決只是一種具有說服力的意見，沒有唯一正確的答案；因為法律的對象不是外在于判斷者，而常常被主體化，打上判斷者的印記；因為判斷者不可能價值無涉，他們有著自己的是非觀。

3-8 論證優于結論

這是指在應用法律上，法律人要講理，注重說明裁判的理由。如此一來，15萬字的刑事判決書、100萬字的民事判決書并不值得大驚小怪。為使結論更具有說服力，不可直奔結論。之于法律人，開門不見山不是什么缺陷，相反，要讓人望山跑死馬。

3-9 邏輯優于修辭

經由邏輯得出的結論，具有不可抗逆的力量，尤其是演繹邏輯得出的結論，具有普適的必然性。因而，邏輯思維是法律人的硬功夫，要拳不離手、曲不離口。修辭雖可增強結論的說服力，但不免由情感支配，更為表演性論辯提供了舞臺。法律上的必然性不可得，但應心向往之。

3-10 推理優于描述

推理指如何由前提得出結論的思維過程，前提為結論的根據。描述是對事情的語言再現，回答是什么的問題，屬于求真。法律人的使命是追求正確和公正的判斷，作出結論，推理是結論的必經之路。

小結上述十大要義，它們中的前者只是優于后者而不是排斥后者，理由在于法律不是公理，只需套用演算即可。其中，要義1為帝王要義；要義2~5作用于規范建構和應用；要義6~7指向法律人的品性；要義8~10為方法傾向的。羅列10種，或有浮泛之嫌，或又失之縝密，但不外期待法律人：要出乎法律其外，先入乎法律其內；抑情感而開啟理性；重方法訓練而少恃機智、才氣；人文關懷與科學精神兼具；知行統一，更勇于踐行。

4 法律判斷形成的步驟

案例

2004年某日，李某在乘坐旅客列車期間，與對面座位的旅客許某搭話相識。當日23時許，李某在許某去廁所時尾隨而入，進行語言威脅和打耳光，強行讓許某掏出現金990元及價值人民幣2385元的三星S208型手機一部。許某遂向列車乘警報案，李某被抓獲。

法律人將如何判定這一案件呢？這可拆分成若干思維步驟，其間還需不時往返流轉（見下圖）。

4-1 處理事實和提出案件問題

在法律判斷中，人們首先面對的是事實，沒有事實也就無須作出判斷。事實常常決定著判斷，因而在作出法律判斷時，最困難之處在于弄清什么是事實。事實首先是一種客觀存在的狀態，但真正有意義的是進入人的認識活動中的事實，事實借助人的陳述顯現出來。這樣，弄清什么是事實，實則是圍繞陳述的真假展開。“我說的是事實”，指“我對客觀存在狀態的陳述是真的”。陳述的真假的標準是看其是否接近事前客觀存在的狀態。

案件事實：2004年某日23時許，李某在旅客列車廁所中搶劫許某

法律功用于定分止爭，懲惡揚善。當一個案件擺在法律人面前，他必須先從案件事實中提取出案件問題，也即，對案件的審理一定要圍繞訴訟請求進行。在具體的民事和行政等案件中，當事人的訴訟請求、爭議的焦點可能有多個，爭議的標的也可能是兩個以上，它們通常體現在案由上。

案件問題：搶劫財物

4-2 尋找相關規范

按法律判斷的形成的等置模式，即在事實與規范之間來回審視，確定事實與尋找規范標準這兩步是關聯在一起的。無論從自然事實到法律事實，還是從法律事實到證明事實，都要依據自然事實的這些特點，在法律制度上尋找有關規范文本，尋找的一般順序是制定法（在中國還有司法解釋）、判例法、習慣法、學理。

相關規范：中國《刑法》第263條以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產：（一）入戶搶劫的；（二）在公共交通工具上搶劫的；（三）搶劫銀行或者其他金融機構的；（四）多次搶劫或者搶劫數額巨大的；（五）搶劫致人重傷、死亡的；（六）冒充軍警人員搶劫的；（七）持槍搶劫的；（八）搶劫軍用物資或者搶險、救災、 救濟物資的。

據此，搶劫可分為：

一般搶劫：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”為事實構成，處3年以上10年以下有期徒刑并處罰金為法律結果。 嚴重搶劫：“入戶搶劫……”為事實構成，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑并處罰金或者沒收財產為法律結果。

4-3 分析事實構成

找到了相應的法源之后，就必須聯系案件來分析事實構成，這就要深入法律規范的內部，看看什么是規范及規范的結構。規范由事實構成和法律結果組成。

（1）事實構成

事實構成中的事實包括事件和行為。事件又分成社會事件和自然事件兩種。前者如社會動亂、戰爭等，后者如人的生老病死、自然災害等。事件對于法律關系的主體而言是不以其意志為轉移的。行為可以分為善意行為、合法行為與惡意行為、違法行為。但在刑法中事實構成當稱行為構成，因為只有行為才引發刑罰后果。

事實構成的意義在于分配權利、義務和利益。例如，人的出生便產生了父母與子女間的撫養關系和監護關系，而人的死亡導致繼承關系的產生。又如，依法登記結婚行為，導致婚姻關系的成立。同樣，惡意行為、違法行為也能夠引起權利、義務的分配，如傷害行為產生刑事法律關系，也可能引起某些民事法律關系（損害賠償、繼承等）的產生。

（2）法律結果

法律結果是對人們的事務和行為的價值評價，或肯定或否定。

否定性結果

《民法典》第590條 當事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但是法律另有規定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。 當事人遲延履行后發生不可抗力的，不免除其違約責任。

肯定性結果

《科學技術進步法》 第15條第1款 國家建立科學技術獎勵制度，對在科學技術進步活動中做出重要貢獻的組織和個人給予獎勵……

4-4 建構大前提（規范）

確定了法源，解決了規則的沖突，便進入大前提建構階段。大前提指規范。為何不直接適用規范，還要進行建構？是因為規范為一般，而事實為個別，個別總是大于一般，個別總比一般多姿多彩。建構大前提，實際上是建構具體的適合個案事實的大前提，但建構又是在規范這個一般大前提基礎之上的。

李某在列車廁所中搶劫許某構成搶劫罪并無疑問，但是一般搶劫還是嚴重搶劫并非一目了然。列車屬公共交通工具，但列車有許多部分，車廂與廁所有所不同，這就需對公共交通工具進行解釋，解釋就是建構大前提（規范），只有說清了列車的廁所是否為公共交通工具，才可決定李某的行為是屬于一般搶劫還是屬于嚴重搶劫。

建構大前提需要方法，以有無法律規定為標準，方法可再分為兩大類：在有法律規定的情況下，多數時候條文的含義不明確，不能直接獲得具體裁判規范，需借助法律解釋方法（包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋和主觀目的解釋）；在少數時候，規范或違背客觀目的，或不合理，應對這類情況的方法分別為客觀目的探究以及法律修正和正當違背法律。

在無法律規定的情況下，即法律應規定卻未規定，法律就存在漏洞，填補法律漏洞的方式有：類比、法律補充和反向推論。

4-5 涵攝

當人們在處理事實與規范最終形成大小前提之時，就是在進行涵攝，也即將個案事實置于事實構成之下。

涵攝就是看個案事實S符不符合事實構成T，如果符合了就發生法律結果R。用豎式表示為：

T?R

S?T

S?R

具體來說，涵攝要經歷對法律的事實構成進行分解，對個案事實進行分解，將個案事實歸入法律的事實構成三步。先將法律的事實構成分解成A、B、C、D若干要件，再將個案事實分解成a、b、c、d若干因素，若a、b、c、d可歸入A、B、C、D，便發生R。

這里以屬一般搶劫來分析，不涉及筆者立場。

事實構成：

A. 暴力、脅迫或者其他方法 B. 搶劫公私財物

個案事實：

a. 語言威脅、打耳光 b. 強行讓許某掏出現金990元、價值人民幣2385元的三星S208型手機一部

a. 語言威脅、打耳光，b. 強行讓許某掏出現金、手機，可歸入A. 暴力、脅迫或者其他方法，B. 搶劫公私財物。

4-6 作出結論

經過涵攝，如果大小前提相合，剩下的便是通過演繹方法得出結論，演繹是得出結論的最后和必經之路。三段論的演繹法采取的方式，用經典的例子來表達就是：

大前提：所有人都會死 小前提：蘇格拉底是人 結論：蘇格拉底會死

回到本節例子，這一過程便是：

大前提：《刑法》第263條規定：以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。 小前提：李某在旅客列車廁所中搶劫許某現金990元及價值人民幣2385元的三星S208型手機一部。 結論：李某的行為滿足了《刑法》第263條規定的事實構成，成立搶劫罪。

拉攏事實與規范的過程如下圖所示：