作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

算法是運算法則的簡稱，脫胎于數學領域的算術，在計算機領域得到了發展。計算機算法指的是使用計算機解決某類問題的精確、有效的方法，以一步接一步的方式來詳細描述計算機如何將輸入轉化為所要求的輸出的過程。在算法設計完成后，工程師可以編寫不同的程序來執行算法。一個完整的算法系統功能實現主要依靠三個部分，分別是作為基礎的數據庫、作為中臺的算法以及系統端口。在這三部分內容中，算法主要負責搭建能夠實現功能的框架，起著實現功能的核心作用。

通過互聯網查詢知識，網站有搜索算法。瀏覽資訊，有推薦算法。駕車導航，根據用戶需求，軟件會使用各種算法，智能配對最優路線。當前，計算機算法的應用越來越廣泛，技術機算法的發展讓我們步入更便捷的智能社會，而哪些運行時間更短、運行內存更少的算法能在商業競爭中技高一籌，獲得競爭優勢。因此，如何編寫出更優質的算法，成了科技企業的核心競爭力。司法實踐中，常見抄襲、竊取、不正當獲取他人算法的行為，對于此類問題，我們如何以法律的視角展開分析呢？

一是算法能不能以商業秘密來保護？以往，與著作權相比，以商業秘密的方式對算法保護常被爭議，“算法黑箱”、“算法歧視”、算法殺熟及“算法繭房”等負面詞匯不絕于耳，不少人將商業秘密視為實現算法正義的障礙及算法霸權的“保護傘”。原因是算法得以運行的前提是對用戶信息的收集、整理與輸出，涉及到公民隱私權與用戶數據安全的問題，個人信息保護要求算法公開，而商業秘密要求算法具有秘密性，公開與秘密性是相互矛盾的，故認為將算法以商業秘密的方式來保護是不合理的。為此，在相當長的時間里，學界圍繞著如何對算法進行規制展開熱烈的討論，力求在保證算法適當透明的情況下，完善算法的商業秘密保護，衡平算法透明背后的社會公共利益與商業秘密背后的制度性利益（競爭秩序和激勵創新）。

在2020年8月，最高人民法院發布《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“《規定》”），明確規定了將算法納入商業秘密保護的客體范疇。由此，算法能以技術秘密的形式獲得法律保護。在實務操作中，深圳市智某信息技術有限公司與光某蝸牛（深圳）智能有限公司侵犯商業秘密糾紛案被稱為我國首起關于算法的商業秘密侵權案件。在豆某飛與高途樂公司侵害技術秘密糾紛案中，豆某飛原為高途樂公司的圖像質量工程師，離職五天后在網站公開披露了該公司核心技術“圖像瑕疵檢測算法”，對此法院明確認為該“相機質量瑕疵檢測方法構成商業秘密”。因此，在實踐中，司法機關也肯定了算法能作為商業秘密。然而，我們在辦理算法類商業秘密案件時，仍然需要審查算法的合法性。算法屬于技術，技術本身可中立，但技術對應的軟件及程序帶有非法性，假定某個算法的設計之目的是出于非法目的，或實現算法目的之手段是非法的，那么該算法技術就沒有合法性，自然是不能以商業秘密的方式獲得法律保護。此時，我們能以算法非法性為由進行無罪辯護。

當然，若要將某項算法認定為商業秘密，其亦需滿足商業秘密的三個特性，首先，在秘密性上，權利人有相關證據能夠證明該算法具有非公知性，系不為公眾所知悉的，系不容易所獲取的，該算法并非公開的，并非同行都普遍知曉的公知算法，并非在公開的渠道能夠輕而易舉能夠獲知。其次，在價值性上，該算法在行業發展中能夠讓企業擁有競爭優勢，能夠帶來經濟利益。最后，在保密措施上，權利企業需要提供其對算法采取了相應的保密措施，例如，與員工簽訂保密合同，簽訂競業限制協議，對程序代碼設置秘鑰，限制登陸權限與查閱權限，在內部培訓或開會中強調對算法的保密義務，在文檔打上保密等水印，嚴禁拍照、截圖、錄音，嚴禁將工作電腦中的資料傳送到其他儲存器上、不能連接外網等等。

二是如何對算法進行同一性鑒定？在算法類商業秘密案件中，需要對算法進行司法鑒定，其中包括非公知性鑒定與同一性鑒定。在同一性鑒定上，算法是一種思路，可以通過不同的方式進行表達，如自然語言、流程圖、N-S 圖，偽代碼等，計算機程序僅是其中常見的表達方式。因此，在判斷侵權上，辦案人員常以權利人與被告人所使用的源代碼為檢材進行鑒定。然而，這種比對方式實際就演變成為作為商業秘密所保護的客體是軟件源代碼，而非算法了。要知，源代碼僅系算法的一種載體，并非算法本身。程序員為了實現某一算法，其在編寫程序時可以使用各種程序設計語言，但算法本身是獨立于任何程序設計語言的，換言之，同一算法是可以用不同的程序設計語言來實現的，多個程序可能最終所表達的是同一種算法。因此，源代碼僅是算法的載體，不同程序設計語言實現的同一算法將表現為不同的源代碼。實踐中，部分企業在獲得他人的源代碼后，經過反推出權利企業的算法，然后，通過編寫其他程序來表達這種算法。因此，假如我們只以源代碼為鑒定對象，則很難鑒定兩者具有同一性，而事實上，不同的源代碼背后所表達的算法是一樣的。為此，有專業人士呼吁對算法商業秘密的鑒定延及至算法思維。

與著作權相比，將保護范圍延及至思維是算法以商業秘密保護的優勢之一。計算機軟件作為著作權的保護對象，其權利客體是程序的代碼以及其所代表的陳述。我國《計算機軟件保護條例》第六條亦明確規定，對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或數學概念。與之相對，相關法律規定已修改了對商業秘密“實用性”的構成要件，不再要求商業秘密體現出實體有形性，算法的核心思想以商業秘密的方式獲得保護已不存在適法的障礙。算法的核心思想是算法存續的關鍵，對算法核心思想的判斷是否具有同一性是辨析他人是否侵權的關鍵。那么，什么是算法的核心思想呢？例如該算法是怎樣被設計出來解決問題的，各個步驟是怎樣被安排的，部分與部分之間是怎樣架構的，框架是怎么安排的以及算法的設計方案是如何形成的等等。因此，權利人在向鑒定機構提交材料鑒定時，不僅需要提供源代碼，還要詳述算法設計的具體內容，才能將保護的權益擴大至算法核心思想。鑒于算法技術的專業性，在質證過程中，辯護律師可以申請算法架構工程師、高級工程師作為專家輔佐人出庭協助完成質證。

三是反向工程抗辯是否具有合理性？相比于其他商業秘密案件，在涉算法的案件中，被告人要以反向工程進行抗辯也是異常困難。反向工程的一大前提是被告人合法獲取到了權利人的終端產品，然后通過拆卸、測繪等，從逆向的方式反推出權利人的核心技術。在涉算法的案件中，由于算法并非有形的終端產品，除非被告人能夠獲得權利人的源代碼，才能反推出權利人的算法核心思維，否則是無法通過反向工程推出算法。然而，幾乎所有的權利人都會對源代碼采取一定的保密措施，以合法正當的方式獲取源代碼，后進行反向工程，這個說法很難成立。

四是如何計算損失金額？在商業秘密刑事案件中，損失金額的計算需要根據被告人不同的侵權行為模式而適用不同的計算公式，對非法獲取型的，以合理許可費計算；對公開披露型的，以商業秘密的商業價值來計算，主要是研發成本；對非法使用型的，以被害人因侵權而造成的損失，或者以被告人的違法所得來計算。實踐中，遇到最多的是非法使用型的情形，在計算損失時通常以被害人減少的產品銷量乘以每件產品的合理利潤來計算，或以被告人銷售量乘以每件侵權產品的利潤來計算。與其他的商業秘密案件所不同，算法所對應的產品并非有形的實體物件，算法被侵犯后，不存在被害人因此在銷量上減少銷售了多少個產品，取而代之的是流量與客流量的減少。在互聯網時代，算法與流量關系密切，許多算法設計之初衷即是為了增加某軟件某平臺的流量，故在計算算法侵權所導致的損失金額時，可以考慮流量的減少，以及基于流量減少的代言費、廣告費、帶貨費等收入。而客戶量減少的損失，則可以通過參考平臺系統以往的數據，根據每個客戶能帶來的盈利收入乘以流失的客戶總量來計算損失。

結語：在數字經濟時代，算法作為人工智能與計算機技術深度融合的產物，所起到的作用越來越重要，甚至影響到部分創新型企業的存亡。目前，商業秘密糾紛成為對算法侵權最常見的處理方式，鑒于算法自身的特性與其他商業秘密有所不同，這要求我們在辦案過程中多了解算法，多考慮其特殊性，根據情況不同而采用不同的處理方式。