作者=陳瑞華 北京大學(xué)法學(xué)院教授。來源=摘自《法律人的思維方式》。原題=什么是法律人的思維方式。轉(zhuǎn)自麥讀

什么是“法律人的思維方式”？ 在我看來，這包含著一套十分復(fù)雜的 概念體系 、 價(jià)值體系 、 邏輯推理方式 ，也蘊(yùn)涵了一系列涉及 權(quán)利、義務(wù) 和 責(zé)任的分配體系 。 我們可以將普通人的思維方式作為一種參照系，通過比較分析，來對法律人的思維方式做出清晰的認(rèn)識 和界 定 。

首先，法律人的思維方式包含一套完整的概念體系。

任何思維都離不開概念，概念是邏輯思維的起點(diǎn)和最小的細(xì)胞。舉個(gè)例子來說，民法中有一個(gè)非常重要的概念是“法人”，與它相對的概念是“自然人”。至今為止，我們發(fā)現(xiàn)一些媒體還有這樣的表述:“某某法人趙某某”。其實(shí)這種表述是錯(cuò)誤的，因?yàn)榉ㄈ瞬粌H是一個(gè)有別于自然人的“團(tuán)體”，而且其成立還需要具備一系列的法律條件，并在成立后獨(dú)立地行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。那些不具有“法人資格”的機(jī)構(gòu)最多只能是“非法人團(tuán)體”，而那些具備法人資格的團(tuán)體則可以有“機(jī)關(guān)法人”和“企業(yè)法人”的區(qū)分。可見，通過使用“法人”、“自然人”和“非法人團(tuán)體”等專門的概念，我們就可以在民法意義上進(jìn)行法律思考了。而這些專門概念如果被使用到其他社會(huì)情境之下，就很難為人們所接受。例如，假如我們說“自然人趙某某”、“非法人團(tuán)體某某公司”，就要鬧笑話了。

1996年以前，刑事訴訟法沒有區(qū)分“罪犯”、“人犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等術(shù)語稱呼，對于那些接受調(diào)查的嫌疑人，經(jīng)常動(dòng)輒稱其為“人犯”甚至“罪犯”。這種概念的使用與中國古代的用語是一脈相承的?！端疂G》中經(jīng)常有這樣的描述:“某某官員開堂問審，將一干人犯押上堂來。”在古代司法制度中，任何人只要被懷疑犯罪，就可以被稱為罪犯了。通過1996年的刑事司法改革，這種情況發(fā)生了重大變化:那些受到刑事追訴的人在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之前，只能被稱為“犯 罪嫌疑人”;在法院審判階段，被追訴者則具有“被告人”的地位。這里所說的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就屬于專門的法律概念，它們的使用要受到一系列的嚴(yán)格限制。

在證據(jù)法中，涉及單個(gè)證據(jù)之資格的概念有“證據(jù)能力”和“證明力”之分;而與證據(jù)的綜合運(yùn)用密切聯(lián)系的則有“證明對象”、“證明責(zé)任”、“證明標(biāo)準(zhǔn)”、“推定”等一系列十分復(fù)雜的概念。而在證據(jù)法的限制下，那些因?yàn)槿∽C手段違法而被排除證據(jù)能力的“非法證據(jù)”，可以被排除于法庭之外;那些“傳聞證據(jù)”、“非自愿的供述筆錄”等，也會(huì)在證據(jù)能力上受到辯護(hù)方的挑戰(zhàn)。

類似上面提到的法律概念還有很多?？梢哉f，幾乎每一個(gè)部門法律都包含著極為豐富的法律概念。這些法律概念成為法律人分析案件和進(jìn)行法律思考的邏輯工具。

法律人思維方式的第二個(gè)方面，是有一套獨(dú)立的價(jià)值理念體系。

我們都知道，法律制度之所以能夠發(fā)揮社會(huì)控制的功能，就是因?yàn)樗ㄟ^大量的規(guī)則，對人們的行為做出了各種各樣的限制和規(guī)范，確立了人們的權(quán)利、義務(wù)以及與此相對應(yīng)的行為模式，并確立了不遵守規(guī)則所帶來的法律后果。但是，法律規(guī)則的建立，并不是雜亂無序和沒有章法的。在這一系列法律規(guī)則的背后，有很多寓意深刻的價(jià)值理念在發(fā)揮著作用。正是這些基本原則、理念和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的存在，才決定了法律規(guī)則的基本框架，并影響著法律規(guī)則的發(fā)展和變遷。正因如此，法國學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維才會(huì)做出這樣的斷言：

使法律成為一門科學(xué)的并不僅僅是法律條文本身，還有法律條文背后的因素;立法者大筆一揮，法律條文就有可能被增加、刪除或者修改，但法律條文背后的因素則不會(huì)輕易地發(fā)生變化。

刑法中的罪刑法定原則，要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。這意味著：

一個(gè)人的行為即使具有社會(huì)危害性，如果法律沒有將這一行為明確設(shè)定為犯罪行為，那么，法院就不能對這種行為加以定罪和處罰。

這種思維方式對于那些不從事法律職業(yè)的普通人而言，經(jīng)常構(gòu)成一種不可接受的挑戰(zhàn)。

刑事訴訟中的無罪推定原則，則強(qiáng)調(diào)：

在法院定罪之前，盡管一個(gè)人可能涉嫌犯罪，或者可能處于被告人的狀態(tài)，但是他都仍然被推定為無罪，也就是在法律上處于無罪公民的地位。

這對普通人的思維方式也足以帶來一種震撼。比如一個(gè)人抓住了一個(gè)正在偷東西的小偷，將他送到派出所，他肯定會(huì)相信他抓住的這個(gè)人就是罪犯。但按照法律人的判斷，這個(gè)人在法律上只能處于“犯罪嫌疑人”的地位，而不具有“罪犯”的身份;只有經(jīng)過公正的法庭審判，并在法院有罪生效判決之后，一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人才能被轉(zhuǎn)化成為法律意義上的“罪犯”。

在今天的司法制度中，那種為達(dá)目的不擇手段的訴訟理念已經(jīng)逐步地被廢棄。訴訟程序的文明性、人道性和公正性開始得到越來越普遍的強(qiáng)調(diào)。這不僅僅體現(xiàn)在刑事訴訟領(lǐng)域之中，也是整個(gè)公法領(lǐng)域取得進(jìn)步的象征。對于國家公共權(quán)力的嚴(yán)格約束，對于正當(dāng)法律程序的強(qiáng)調(diào)和推崇，已經(jīng)成為法律人思維方式的基本組成部分。一個(gè)人即使“罪大惡極”，甚至被視為“萬民皆曰可殺”的公敵，也要經(jīng)過正當(dāng)?shù)乃痉ú门谐绦?，才能被生效判決宣告為“法律意義上的犯罪人”。

法律人的思維方式還包含著一種獨(dú)特的邏輯推理方式。法律人具有不同于普通人的推理方式，這種推理方式可能是普通人所難以接受的，甚至?xí)c普通人的生活經(jīng)驗(yàn)和常識存在隔膜，有時(shí)還會(huì)發(fā)生誤會(huì)和沖突。對于這一點(diǎn)，我們可以舉例說明。

在刑事法領(lǐng)域中，有兩個(gè)概念是要嚴(yán)格區(qū)分的：

一是“事實(shí)上有罪”;

二是“法律上有罪”。

刑事法律實(shí)施的過程，其實(shí)也就是將一個(gè)人從事實(shí)上有罪轉(zhuǎn)化為法律上有罪的過程。在這個(gè)轉(zhuǎn)化過程中，法律設(shè)置了一系列障礙。我們經(jīng)常討論這樣的問題：

為什么要制定刑法？
刑法為什么要規(guī)定犯罪概念以及犯罪構(gòu)成的要件？

其實(shí)，按照李斯特的說法，刑法是犯罪人的大憲章。刑法的最大功能在于限制國家的定罪和量刑行為，要求司法機(jī)構(gòu)只有在確認(rèn)一個(gè)人的行為符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件和特定罪名時(shí)，才可以將其轉(zhuǎn)化為法律上的罪犯。與此同時(shí)，國家要對一個(gè)公民定罪，還必須有確實(shí)充分的證據(jù)證明其行為符合某一特定的犯罪構(gòu)成要件，否則也無法實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化。除了實(shí)體法、證據(jù)法上的約束以外，刑事訴訟法還從訴訟程序的角度對國家的定罪做出了限制。未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，任何一個(gè)事實(shí)上有罪的人都不可能完成向法律上有罪的人的轉(zhuǎn)換。從這個(gè)角度上說，刑法、證據(jù)法、刑事訴訟法都有一個(gè)共同的功能，那就是：

限制國家將公民從事實(shí)上有罪轉(zhuǎn)化成法律上有罪，防止國家對公民任意定罪。

如果按照這種思維方式來觀察中國法律實(shí)踐的話，那么，許多觀念和做法都是值得深刻反思的。例如，公安機(jī)關(guān)曾經(jīng)頒布了一些關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，其中就出現(xiàn)了這樣的規(guī)定：

對于尚不夠刑事處罰的“違法犯罪分子”，可以采取勞動(dòng)教養(yǎng)。

公安機(jī)關(guān)作為國家的治安行政機(jī)關(guān)，在行政規(guī)章中確立了“違法犯罪分子”這種概念，這令人禁不住提出疑問:這符合法律人的思維方式嗎？具體來說，我們可以做出以下追問：

第一，違法者的行為究竟符合何種犯罪構(gòu)成要件？如果不符合任何犯罪構(gòu)成要件，我們怎么能把行為人叫做“犯罪分子”呢？

第二，將一個(gè)人稱為“犯罪分子”的前提，是他的行為構(gòu)成了特定的罪名。

沒有具體的罪名，怎么能說違法者的行為是犯罪行為呢？我們甚至還可以反問一句：

那種離開具體罪名的犯罪，真的能存在嗎？

經(jīng)過這樣的反思，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，那種動(dòng)輒規(guī)定“違法犯罪分子”的規(guī)則存在問題。這種問題的核心在于，這種規(guī)則竟然可以將“犯罪人”的定論與具體的構(gòu)成要件脫離開來，也就是認(rèn)為一個(gè)人可以構(gòu)成沒有罪名的“犯罪”。我們有時(shí)候參加一些涉及個(gè)案法律適用問題的研討會(huì)，經(jīng)常會(huì)面臨這樣的問題：

“這個(gè)人明明構(gòu)成了犯罪，怎么卻找不到合適的罪名呢？”

但是，按照法律人的邏輯推理方式，沒有無罪名的“犯罪”;沒有找到合適的罪名，即使這個(gè)人的行為危害再大，也不構(gòu)成犯罪，這原本就是罪刑法定原則的基本含義。

法律人的思維方式還體現(xiàn)在證據(jù)問題上面。在證據(jù)法領(lǐng)域中曾有這樣一句著名的格言：

“在法庭上凡是有證據(jù)證明的事實(shí)，應(yīng)視為是存在的;凡是沒有證據(jù)證明的事實(shí)，則視為不成立。”

這就意味著，一個(gè)案件事實(shí)如果沒有證據(jù)加以證明，那么它即便有再大的可能性，也只能視為不存在。我們都知道“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則，這樣的表述并沒有錯(cuò)。

但是這里所說的“事實(shí)”究竟從何而來呢？如果沒有證據(jù)加以證明，所謂的“事實(shí)”也只能是一種假定，或者說是神明眼中的事實(shí)。

舉個(gè)具體的例子。某一官員因涉嫌犯有重大受賄罪行，在檢察機(jī)關(guān)對其立案偵查之前，突然畏罪自殺了。對于這樣一個(gè)人人痛恨不已的“貪官”，我們可以思考以下問題：

一是他的行為究竟符合刑法上的哪個(gè)條文？構(gòu)成刑法上的何種罪名？

二是如果說他是罪犯，那么他的“犯罪行為”經(jīng)過法庭上的司法證明了嗎？沒有法庭上充分的證據(jù)證明，他能轉(zhuǎn)化成法律上的罪犯嗎？

三是認(rèn)定他是罪犯，有沒有經(jīng)過正當(dāng)程序？

中國刑事訴訟法規(guī)定，對于一個(gè)人的刑事追訴，需要經(jīng)過立案、偵查、起訴、一審以及二審等程序，而對于他，實(shí)際上沒有進(jìn)行過任何刑事程序。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中死亡的，訴訟必須終止，他的身份沒有轉(zhuǎn)化為罪犯，對他的結(jié)論只能是畏罪自殺、涉嫌犯罪而已。

按照這樣的邏輯進(jìn)行推理，那會(huì)不會(huì)有人因此而受到各種各樣的寬縱，甚至逃脫法律的制裁呢？其實(shí)，法律制度的建立本身，就排除了那種赤裸裸的同態(tài)復(fù)仇；國家更不能像犯罪受害人那樣，僅僅將追求復(fù)仇作為刑事訴訟的目標(biāo)。在這一方面，刑事法中的很多制度都具有類似的功能。比如刑法中有追訴時(shí)效制度，這意味著過了法律規(guī)定的年限，一個(gè)人的犯罪行為即使被發(fā)現(xiàn)，法律也不再追究;現(xiàn)代刑事訴訟法確立了一事不再理原則，強(qiáng)調(diào)對于那些已由生效裁判加以確定的事項(xiàng)，檢察機(jī)構(gòu)不得再提起公訴，法院也不得再行審判和做出有罪裁判。如果說犯罪時(shí)效制度是對國家刑罰權(quán)在時(shí)間上所作的限制的話，那么，一事不再理原則以及相應(yīng)的刑事再審制度，則屬于對國家刑罰權(quán)在追訴次數(shù)方面所作的限制。

最后，法律人的思維方式還包括獨(dú)特的責(zé)任分配體系。

眾所周知，法律規(guī)則無論是授權(quán)性的、義務(wù)性的還是禁止性的，無非是權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的分配體系。而在違法行為發(fā)生之后，法律還要確立專門的制裁方式。其中，在法律制裁方式上，法律人有一套獨(dú)特的思維方式。大體上，法律制裁可以分為兩種方式：

一是令行為人承擔(dān)不利后果的責(zé)任追究方式;

二是使行為及其結(jié)果同時(shí)被宣告為無效的追究方式。

前者是實(shí)體法上的制裁方式，包括刑事制裁、民事制裁和行政制裁等;后者則屬于程序法的制裁方式，包括絕對的無效、可補(bǔ)救的無效(可恢復(fù)原狀的無效)等。