作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

上個星期，我們在上海辦理的一起銷售假冒注冊商標的商品罪案件獲得良好的辯護效果，實現了最大幅度的罪輕辯護，達到了預期的結果。

這是一起涉玩偶玩具的銷售假冒注冊商標的商品罪案件，我的當事人陳一（化名）是這起案件的主犯，公司的老板。疫情三年，原公司經營不善，陳一離職后自主創業，成立一家公司，做電商業務，在某電商平臺銷售日化品，后由于某品牌玩偶市場需要旺盛，陳一在批發市場獲知有該玩偶的購貨渠道，便從中購入部分玩偶，以直播的方式在某電商平臺出售，但陳一未曾想到出售該類冒牌的玩偶會涉嫌犯罪。去年，品牌方委托了知識產權代理公司打假，數家公司涉案，陳一及其公司的多名員工被抓，外地警方異地辦案，陳一被告知構成犯罪，被抓獲后，后悔莫及，表示愿意對自己的行為承擔責任。

該起案件被很多媒體用作負面典型案例用以宣傳教育，尤其有部分媒體宣稱涉案的銷假金額千余萬，這給陳一的家屬造成了很大的精神壓力。陳一的家屬為此操碎了心，多方尋找合適的律師，希望能委托專業律師介入，順利處理此案。后來，陳一的妻子在網絡上閱讀了我們的相關實務文章后，知道我們專門在知識產權刑事案件，尤其擅長于商標類與商業秘密類刑事案件辯護，故撥打了我的電話，希望能當面洽談委托事宜，那時恰逢我在杭州出差辦案，我們在電話上作了一些簡單溝通，基本了解案情梗要。在結束外地的案件后，我趕回廣州，并與陳一的妻子楊女士在律所溝通案件，當天確定了委托事項。

介入案件后，我們預約了到看守所會見，及向辦案人員了解案件。由于上海及廣州的疫情頗為嚴重，在會見上存在阻礙，經過多次多方溝通，幸好能夠順利會見。經會見當事人陳一及與辦案人員溝通案件后，考慮到涉案店鋪的總銷售額近兩千余萬，數額巨大，為此我們認為此案罪緊迫的工作是如何正確計算銷假的涉案金額。

為此，在陳一妻子的協助下，我們登陸上了該電商平臺，并收集了部分證據材料，通過以下幾個方面為角度，剔除大部分金額，例剔除涉案店鋪中與**品牌無關的商品的金額；剔除大量無標商品的金額；剔除有合法來源的正品金額；剔除刷單后虛假交易的金額；剔除**品牌從未生產過的商品，即市面上無所謂正品的金額；剔除未落入涉案商標保護種類的商品金額。我們將相關證據材料整理，并將電子數據刻錄至光盤，一并遞交給辦案人員。

差強人意的是，涉案公安機關所移交的審計報告，認定涉案金額仍有700余萬。為此，在審查起訴階段，我們多次向承辦檢察官表達我們對金額計算的辯護意見。恰好，承辦檢察官是該院知識產權案件的負責人，辦理過很多相似的案件。經過溝通，承辦檢察官也認為涉案公安機關所移交的審計報告在計算上存在瑕疵，部分項目未予扣減。后來，在砍掉部分項目后，最終計算出涉案的侵權產品銷售金額在300萬左右。結合陳一有立功情節、認罪悔罪、主動退贓的情節，依法應當從輕處罰，最終判處了一年十個月有期徒刑的刑罰。在同涉案金額的銷假案件中，這是一個較低的刑期，也遠低于陳一的心理預期，陳一對此欣然接受。

關于罰金刑，在知識產權犯罪案件中，罰金一般以違法所得的一到五倍，或以非法經營額的50%至1倍判處，這里面就有一個問題，即計算罰金所適用的標準問題。究竟是以違法所得作為計算的標準，還是以非法金額額作為標準呢？在司法實踐中，一般是采用非法經營額的50%至1倍作為標準，在大宗貿易、有購銷合同的銷價案件中，會以違法所得的一到五倍作為判處罰金的標準。對于電商銷假的案件，說服法院適用違法所得計算罰金，是存在比較大難度的。

具體到這個案件，以哪個標準計算罰金，是有很大差別的。以非法經營額計算。那么，罰金在150萬至300萬之間，如果以違法所得計算，罰金在30萬至150萬之間。前者最低即是150萬元了，而后者最高才到150萬。毫無疑問，究竟適用哪一標準，對案件判決罰金影響重大。為此，案件的關鍵點轉移至如何計算出陳一的違法所得，假定能計算出違法所得的具體金額，則有可能說服承辦法官以違法所得的一到五倍判處罰金。在此案中，我們通過收集陳一店鋪的進貨單，再到電商平臺收集對應商品的銷售記錄，在扣除了平臺服務費等項目后，計算涉案玩偶的平均利潤率，進而倒推出違法所得。

在法庭上，公訴人鑒于該案的涉案金額巨大，認為應以非法經營額為標準判處罰金。我們從法律規定、司法解釋、法理及相關司法實踐經驗出發，認為以違法所得的一到五倍判處罰金更有利于體現罪責刑相適應的刑法原則。所幸，法院最終采納了我們的建議，該案最終判決了80萬元罰金。

此案無論是從主刑，還是從附加刑來看，達到了預期的辯護效果。案件結束后，我們對辯護工作進行整體復盤，認為有三個關鍵點，一是我們根據辦案經驗，對案件走向進行了正確的預判，并預先做好了各種準備工作；二是，我們敢于調查取證；三是在法庭上恰當地以階梯理論為訴訟策略，在罰金刑上爭取到理想的結果。誠然，之所以能取得這樣的結果，律師的工作僅是致使辯護成功中的部分因素，任何一起想要獲得良好的辯護效果的案件，都需要睿智的當事人+專業負責的律師+公正的辦案人員。當事人具有卓越、宏偉的眼界及果斷的選擇是第一步，專業律師的介入后，勤勉盡責地利用自己的專業知識盡最大努力爭取最好的結果是第二步，另外，還需要公正的辦案人員對合法合理的辯護觀點予以采納。在這起案件中，恰好三個條件均具備，我們見到了當事人在面對逆境時的樂觀、從容，見到了家屬的不放棄，對律師專業的執著要求，也見到了承辦檢察官與法官的專業斷案能力。

輕舟已過萬重山，人生里必然要受各種各樣的苦難，希望陳一能夠總結教訓，在今后的人生道路上越走越順！