案情介紹：2021年3至4月份期間，被告人陸某在明知他人使用手機卡是用于違法犯罪的情況下，為謀取不法利益，通過其蝙蝠軟件好友王某多次出售包括張某提供的11張手機卡在內的多張手機卡。陸某非法獲利21450元，張某非法獲利2000元。

同年4至5月份期間，陸某、張某在明知他人遠程操作插卡式語音網關儀器是用于違法犯罪的情況下，為謀取1500元／小時的高額提成，購買該儀器后與筆記本電腦、充電器、電瓶等設備連接工作，張某提供13張手機卡，且在張某被告知其手機卡涉嫌詐騙的情況下，二被告人仍在儀器上插卡、換卡，為上家“小悟空”等人實施犯罪提供幫助，非法獲利16531.75元。經查，2021年4月22日其上家通過該儀器使用手機號撥打被害人李某的電話，造成李某被詐騙36605元。

二人于2021年5月7日被公安機關抓獲。

檢察院提起公訴，指控陸某、張某犯詐騙罪和幫信罪。

辯護人辯護意見：一，對公訴機關指控的犯罪事實及二被告人的行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪不持異議。二，不構成詐騙罪；公訴機關沒有提供證據證明陸某與“小悟空”之間有詐騙的合意和通謀，基于同一犯罪事實，公訴機關已經指控為幫信犯罪，則不能再評價為詐騙犯罪，刑法第二百八十七條之二規定“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持等幫助。”，本案中二被告人的行為與之相符，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪量刑。

一審觀點：根據本案在案證據和庭審查明的事實，現有證據不能證明二被告人與其上家有共同詐騙的意思聯絡，《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第十條規定“電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經銷商，在調查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪，仍與其繼續交易，符合刑法第二百八十七條之二規定的，以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”二被告人的行為與之類似，均是被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪仍與其繼續交易，在沒有證據證明其與上家有共同詐騙的意思聯絡的情況下，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪對二被告人定罪處罰。

檢察院提出抗訴，抗訴觀點：二被告明知他人在實施電信網絡詐騙犯罪仍提供幫助，數額巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款之規定，應當以詐騙罪追究其刑事責任。

中院以事實不清為由，撤銷原判決，發回重審。

重審觀點：根據本案在案證據和庭審查明的事實，現有證據能夠證明被告人陸某、張某在通過用網關儀器插換手機卡,幫助上家達到遠程控制網關撥打詐騙電話的目的，2021年4月16日,張某被公安機關傳喚,并被明確告知其名下的手機卡被用作以小米金融等方式實施電信詐騙，張某將該情況告知陸某,二人經預謀后,仍在2021年4月22日根據上家指示操作網關儀器插換手機卡,致使電信網絡詐騙分子通過該儀器內使用的手機直接撥打被害人李某的電話,并冒充京東金融員工,虛構京東白條信息有泄漏風險等事實,詐騙李某36605元。其操作儀器換插手機卡的行為是電信詐騙犯罪完成不可缺少的一個環節,該行為有別于幫助信息網絡犯罪活動罪所謂的提供技術支持的幫助行為，系詐騙罪的共同犯罪。

本案的爭議點：二被告在被明確告知張某名下的手機卡被用作實施電信詐騙，仍操作儀器換插手機卡的行為的定性？

兩高一部《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》第五條規定：關于正確區分幫助信息網絡犯罪活動罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與詐騙罪的界限。在辦理涉“兩卡”犯罪案件中，存在準確界定前述三個罪名之間界限的問題。應當根據行為人的主觀明知內容和實施的具體犯罪行為，確定其行為性質。以信用卡為例：（1）明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩定的配合關系，長期為他人提供信用卡或者轉賬取現的，可以詐騙罪論處。

由上述規定可知，使用電話卡提供技術支持構成詐騙罪，也應該要求主觀上要明知他人實施電信網絡詐騙，客觀上實施了加入詐騙團伙或與詐騙團伙形成穩定的配合行為，這種幫助行為持續的時間為“長期”。

就本案來說，我個人贊同一審的觀點，二被告構成幫信罪而不構成詐騙罪。上家“小悟空”等人沒有被抓獲，雖然其實施了詐騙行為，但是沒有確實充分的證據證明其構成網絡詐騙，根據“共犯從屬性理論”，本案中二被告不宜被認定為詐騙罪的從犯。

針對本案，一審、重審認定的事實相同，為何認定罪名不同呢？這其中既涉及法律、司法解釋的適用及理解也涉及檢察官、法官的自由裁量權。