同樣是詐騙38萬元，為什么有人被判了5年，有人被判了3年半？

刑事案件的刑期究竟是怎么計算出來的？

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》的通知（法發(fā)〔2021〕21號）等規(guī)定，刑事案件的量刑步驟分為三步：首先確定量刑起點，然后確定基準(zhǔn)刑，最后確定宣告刑。

本文以兩個相同地區(qū)，相同時間段，且犯罪數(shù)額相近的詐騙罪案例進(jìn)行分析，探究刑事案件的量刑步驟與思路。

案例一

（2020）粵03刑終1463號案中，被告人謝某與被害人邵某合伙做月餅生意，邵某負(fù)責(zé)出資，謝某負(fù)責(zé)銷售。謝某多次虛構(gòu)訂單，冒簽送貨單，截留月餅后用于個人抵債或者變賣，并對邵某進(jìn)行隱瞞。詐騙數(shù)額為38.2萬元，二審期間被害人邵某向法院出具諒解書，表示謝東華家屬簽署了《支付及擔(dān)保協(xié)議》，自愿全額賠償其損失，并實際退還1000元。

量刑分析

根據(jù)我國刑法與司法解釋（法釋〔2011〕7號）規(guī)定，詐騙數(shù)額3萬元以上的屬于“詐騙數(shù)額巨大”，處三年以上十年以下有期徒刑。

《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院關(guān)于確定詐騙刑事案件數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》與廣東省高級人民法院 《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實施細(xì)則（以下簡稱“廣東省實施細(xì)則”）規(guī)定，詐騙罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分為一類地區(qū)與二類地區(qū)，一類地區(qū)的詐騙數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)是10萬元，超過10萬元的部分每增加4萬元可增加6-12個月的刑期。

深圳市屬于一類地區(qū)，謝某詐騙數(shù)額38.2萬元，已經(jīng)超過10萬元，屬于詐騙數(shù)額巨大，依法在“三年以上十年以下有期徒刑”法定幅度內(nèi)量刑，按照最高院量刑指導(dǎo)意見與廣東省實施細(xì)則的規(guī)定，在三到四年之間確定量刑起點。

首先以基本犯罪構(gòu)成事實“詐騙10萬元”確定量刑起點為有期徒刑3年（36個月）。其次謝某詐騙38.2萬元，超出10萬元的部分為28.2萬元，按照廣東省實施細(xì)則每增加4萬元增加6個月刑期計算，增加42個月（28.2÷4×6），確定基準(zhǔn)刑為78個月（36+42）。最后由合議庭根據(jù)自由裁量權(quán)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)整（可上下浮動20%）為62.4個月（5.2年），調(diào)整后確定宣告刑為5年。

二審中，考慮到積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的情況，按照司法解釋（法發(fā)〔2021〕21號）的規(guī)定可以減輕基準(zhǔn)刑40%以下，本案中考慮到謝某家屬已經(jīng)代其簽署相關(guān)支付協(xié)議且實際退賠，被害人也已經(jīng)出具諒解書，因此確定減輕基準(zhǔn)刑的40%，即減輕31.2個月（78×40%），確定減輕后的基準(zhǔn)刑為46.8個月（78-31.2=46.8個月≈3.9年），再由合議庭根據(jù)自由裁量權(quán)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)整，最終確定宣告刑為42個月（3年6個月）。

案例二

（2020）粵03刑終1771號案中，被告人賈某與被害人江某通過微信聊天發(fā)展成為男女朋友關(guān)系，后賈某隱瞞已婚事實、夸大經(jīng)濟(jì)實力，騙取被害人江某信任，謊稱以其名下豐田小汽車作抵押，多次以投資、朋友父親去世等理由向江某借款，且將借款用于網(wǎng)絡(luò)賭博等非法活動。詐騙數(shù)額為37.9萬元。

量刑分析

賈某詐騙數(shù)額為37.9萬元（≈38萬元），已經(jīng)超過法定的10萬元，依法在“三年以上十年以下有期徒刑”法定幅度內(nèi)量刑，按照最高院量刑指導(dǎo)意見與廣東省實施細(xì)則的規(guī)定，在三到四年之間確定量刑起點。

首先，賈某利用婚戀為名實施詐騙犯罪，比一般類型詐騙犯罪更具社會危害性，因此其量刑起點應(yīng)當(dāng)高于一般類型詐騙犯罪，按照中間值計算，確定量刑起點為3年6個月（42個月）。其次，詐騙數(shù)額已經(jīng)超出28萬元，按照每增加4萬元增加6個月刑期計算，增加42個月。賈某還存在為賭博犯罪而詐騙的情節(jié)，按照廣東省細(xì)則的規(guī)定，可以增加基準(zhǔn)刑30%以下，按照增加15%計算，即增加12.6月（42+42=84個月，84×15%=12.6個月），確定基準(zhǔn)刑為96.6個月（84+12.6）。最后合議庭根據(jù)自由裁量權(quán)進(jìn)行調(diào)整（可上下浮動20%)為77.28個月（6.4年），調(diào)整后確定宣告刑為6年。

二審中，認(rèn)定賈某存在自首情節(jié)，根據(jù)最高院的指導(dǎo)意見，自首可以減少基準(zhǔn)刑40%以下，考慮到之前為賭博犯罪而詐騙的情節(jié)（增加15%），即整體上基準(zhǔn)刑的調(diào)整幅度為減少25%（增加15%與減少40%相抵），減少21個月（84×25%），確定基準(zhǔn)刑為63個月（84-12=63個月），再由合議庭根據(jù)自由裁量權(quán)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)整，最終確定宣告刑為60個月（5年）。

上述兩個案例雖然均存在多次詐騙的情節(jié)，但該情節(jié)已經(jīng)作為入罪的基本事實（多次詐騙的數(shù)額累加達(dá)到巨大），因此不再作為量刑情節(jié)予以考慮。

總結(jié)

從上述兩個案例的量刑分析中可以看出量刑三個步驟是按照順序逐步進(jìn)行。

一、確定量刑起點

起點刑是指根據(jù)刑法分則罪名的基本犯罪構(gòu)成對應(yīng)的法定刑所確立的刑法起點，是個罪的抽象犯罪事實對應(yīng)的刑罰起點，也即裸罪的起點刑（簡稱裸刑）[1]。換而言之就是不考慮其他任何情節(jié)的情況下，僅憑基本犯罪事實確定的刑期。

在確定量刑起點時需要根據(jù)犯罪手段、數(shù)額、次數(shù)、結(jié)果等最基本的因素。

部分省份量刑實施細(xì)則中給出的指導(dǎo)意見是具體的時間點，而部分省份給出的則是一個幅度。如果是具體的時間點則按照時間點計算，如是幅度則由當(dāng)?shù)氐牧啃塘?xí)慣或法官的自由裁量權(quán)確定。

一般按照量刑幅度內(nèi)中段偏下的位置確定量刑起點，例如在廣東省犯掩飾隱瞞犯罪，涉案金額超過10萬元，根據(jù)廣東省實施細(xì)則應(yīng)當(dāng)在3-4年幅度內(nèi)量刑，中段偏下即為3年-3年半期間確定量刑起點。

二、確定基準(zhǔn)刑

基準(zhǔn)刑是在量刑起點的基礎(chǔ)上加上其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實所增加的刑罰量來確定的[2]。換而言之就是在量刑起點的基礎(chǔ)上進(jìn)行的調(diào)整刑。

根據(jù)最高院量刑指導(dǎo)意見和各地區(qū)的實施細(xì)則確定基準(zhǔn)刑。在計算方法上一般的量刑情節(jié)采用“同向相加，逆向相減”的方法，一般量刑情節(jié)采取“同向相加，逆向相減”（量刑起點×(1-N1%-N2%+N3%)……=基準(zhǔn)刑）的計算方法，修正量刑情節(jié)采取“連乘模式”（量刑起點×(1-N1%)×（1-N2%）×（1-N3%）……=基準(zhǔn)刑），并且修正量刑情節(jié)優(yōu)先。

例如李某盜竊罪案，存在李某是未成年人、從犯、自首、累犯四個情節(jié)，未成年人可減少40%、從犯可減少30%，自首可減少20%，累犯增加40%，其計算方式應(yīng)當(dāng)是：基準(zhǔn)刑=[量刑起點×（1-40%）×（1-30%）]×(1-20%+40%)。

先適用的情節(jié)（修正情節(jié)）：

具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯。

后適用的情節(jié)：

自首、立功、坦白、退贓、退賠、諒解、和解、羈押期間表現(xiàn)、認(rèn)罪認(rèn)罰、累犯、前科、犯罪對象為未老殘孕、重大自然災(zāi)害時犯罪。

三、確定宣告刑

宣告刑是司法機(jī)關(guān)在法定刑的范圍內(nèi)依據(jù)案件具體情形和犯罪人個性所作判決而量定的刑罰，一般情況下宣告刑都是具體的、確定的刑罰量。換而言之就是最終判處的刑期。

確定基準(zhǔn)刑會出現(xiàn)三種結(jié)果，一是在法定刑幅度內(nèi)，二是高于法定刑，三是低于法定刑。1、在幅度內(nèi)的，且罪責(zé)刑相適應(yīng)，直接確定宣告刑。有應(yīng)當(dāng)減輕情節(jié)的，在下一檔量刑。2、高于法定刑的，以法定刑最高刑期確定。3、低于法定刑的，有減輕的，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，直接確定。只有從輕的，以法定刑最低刑確定。

獨任審判員或合議庭在確定基準(zhǔn)刑后，可以進(jìn)行調(diào)整（自由裁量權(quán)），幅度為+-20%，如調(diào)整后仍舊不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，提交審委會討論決定。

刑事案件的量刑遵循上述的步驟和方法，但法官或合議庭最終具備一定的自由裁量權(quán)，因此量刑的結(jié)果可能具有非規(guī)律性，且個案具有獨特性，根據(jù)上述方式計算出來的刑期僅為參考，理性看待才能有的放矢。

[1][2]參見陳學(xué)勇《認(rèn)罪認(rèn)罰與企業(yè)合規(guī)》（法律出版社2022年版）

作者|王萬城律師