作者：王如僧律師，稅務訴訟律師，廣東廣強律師事務所

一般情況下，檢察院與被告人或被告人的辯護律師經過協商，確定刑罰之后，法院都是照單全收的，但也有例外情況。刑事訴訟法第201條規定，法院經過審理，認為檢察院的量刑建議明顯不當的，應通知檢察院調整量刑建議，檢察院拒不調整的，法院可以自行調整。

筆者通過公開渠道，總共找到了67篇，發生于近兩年的，當事人涉嫌虛開增值稅專用發票，法院在一審階段，沒有采納檢察院的量刑建議，另行改判的案例。

通過對這些案例進行分析，筆者發現了如下規律：

一、改判程序

改判的程序有兩種：

第一種情形，根據庭審情況，檢察院自行或者經法院建議，檢察院調整了量刑建議，法院采納了檢察院新的量刑建議。

第二種情形，根據庭審情況，檢察院的意見與法院的意見不一致，檢察院拒不調整量刑建議，于是法院自行調整，改判另一個刑罰。

從程序上，我們可以得到如下啟示：

在庭審階段，想要促使法院判處一個比量刑建議書更輕的刑罰，要么是說明檢察院自行調整量刑建議，要么是說明法院調整檢察院的量刑建議。只要檢察院、法院當中的一方采納了辯方的意見，就極其可能改判。

為什么只是極其可能呢？

如果檢察院自行調整了，大多數情況下，法院都會采納檢察院的意見，但裁判者終究是法院，最終的量刑權還是在法院手上，也不排除法院不采納檢察院的意見的可能性。

如果法院采納了辯方的意見，但檢察院認為辯方的意見沒有道理的，檢察院就可能提起抗訴，一旦抗訴，就要進行二審，在我國的刑事司法實務當中，檢察院抗訴的話，改判率還是挺高的。

二、改判結果

大部分改判的結果，都是改判另一個比較輕的刑罰，但也有少部分只改判一個比較重的刑罰，最常見的情形就是沒有補繳稅款。

例如在劉某被控虛開增值稅專用發票罪一案中，檢察院建議被告人劉某拘役三個月，并適用緩刑，法院經過審理認為劉某尚未補繳其所欠繳的稅款，破壞國家稅收征管秩序的法益仍未修復，于是撤銷緩刑。

例如在另一起被控虛開增值稅專用發票罪一案，當事人介紹他人虛開300多萬，具有自首情節，認罪認罰情節 ，退出違法所得3萬元，檢察院建議量刑4個月，法院認為當事人沒有補繳稅款，改判五年十個月。

從改判結果上，我們可以得到如下啟示：

如果量刑建議書是在補繳稅款的前提下提出來的，法院調整量刑建議書的可能性更小；如果沒有補繳稅款，法院就可能認為沒有給國家挽回損失，沒有修補社會關系，從而調整檢察院的量刑建議。

另外，如果想要適用緩刑，你可以不退出違法所得，可以不預繳罰金，但必須補繳稅款，至少要補繳相當一部分稅款。否則，哪怕檢察院建議適用緩刑了，法院也不會同意。

三、什么情況下，在一審階段，會進一步調輕刑罰？

第一種情形，檢察院認定金額錯誤，常見的情形是檢察院指控當事人多起虛開，但部分指控被辯護人打掉了，多而降低了虛開的金額。

（1）例如在蘇某被控虛開增值稅專用發票罪一案中，辯護人打掉了三起指控,從而將涉案金額降了下來，第一起指控中，檢察院指控蘇某以煜某公司的名義為鑫某公司虛開4份增值稅專用發票，虛開稅額44萬多元，但證明此指控的證據只有兩個證人證言，并沒有相關的物證、書證，法院沒有認定。

第二、第三起指控中，檢察院指控蘇某以意某公司名義為榮某公司虛開1份增值稅專用發票，虛開稅額16萬多元，以海某公司名義為蘇某公司虛開4份增值稅專用發票，虛開的稅額50萬多元，但沒有提供證據證明涉案發票被抵扣了，從而沒有被法院認定。

（2）例如在甘某平被控虛開增值稅專用發票罪一案中，檢察院指控甘某平以立某公司名義為金某公司虛開22份增值稅專用發票，在一審階段，辯護人提出其中有兩份發票實際是作廢的，作廢票中的金額不應包括在虛開金額內，法院采納了辯護人的觀點，降低了16萬多元。

（3）例如在李某德被控虛開增值稅專用發票罪一案中，檢察院指控李某德從協某公司處接受虛開的增值稅專用發票，但這起指控中，只有李某德的供述，沒有協某公司相關人員的言辭證據進行印證，并且李某德明確表示這些發票當中，有一部分是虛開的，有一部分是實開，究竟哪些是虛開的，哪些是實開的，已經無法分辨出來了，法院根據疑點利益歸于被告的原則，沒有認定這起指控。

另外，還有一起指控中，檢察院指控李某德從泰某公司處接受虛開的增值稅專用發票72份，但根據稅務局出具的證明卻表明只有66份，人民法院也是根據疑點利益歸于被告的原則，認為虛開的份數為66份，從而減少了10余萬虛開金額。

如果關于協某公司、泰某公司的指控全部成立，那李某德涉嫌虛開的稅款金額將超過250萬，打掉了這部分金額，李某德涉嫌虛開的金額則小于250萬了，這導致李某德的刑期從十年以上，變成了十年以下。

（4）例如在孫某龍被控虛開增值稅專用發票罪一案中，檢察院指控孫某龍為陳某某虛開增值稅專用發票，但這起指控沒有明確虛開發票的票號和數額，也沒有查清現金交易數額，同時根據孫某龍的辯護人庭審后提交的銀行進帳單、周某某證言，表明孫某龍與陳某某之間的資金往來，除了資金回流之外，還有其他類型的性質，根據疑點利益歸于被告的原則，法院沒有認定這起指控。

第二種情形，檢察院漏了一些對當事人的有利情節，最常見的情形就是檢察院沒有意識到當事人具有自首情節，在一審階段，經過開庭審理，確認了當事人具有自首情節。

例如在凌某被控虛開增值稅專用發票罪一案中，凌某是在2020年4月13日,經公安機關電話傳喚后到案，到案后如實供述自己的犯罪事實。檢察院在審查起訴時，沒有意識到這是自首，因此在與辯方量刑協商，沒有考慮到凌某的自首情節，從而導致建議的量刑過重。法院在審判階段，認定了凌某的自首情節，從而調整了檢察院的量刑建議。

另外，在許某、王某大、李某等人被控虛開增值稅專用發票罪一案中，這三個也是電話傳喚到案，檢察院也是沒有意識到這是自首，從而導致在審判階段，法院對其量刑建議書進行了調整。

第三種情形，檢察院認定事實錯誤，最常見的情形是檢察院認為當事人是主犯，在一審階段，經過開庭審理，法院認為屬于從犯。

例如在陳某被控虛開增值稅專用發票罪一案中，陳某介紹劉某開具增值稅專用發票給王某，并從劉某處收取了0.5個點的手續費。檢察院認為陳某收取了提成，同時介紹他人虛開是刑法規定的虛開類型之一，因此認定陳某是主犯。在一審階段，法院認為陳某是從犯，從而調整了檢察院的量刑建議書。

第四種情形，出現了新的對當事人有利的情節，常見的情形就是在審查起訴階段，當事人沒有補繳稅款、退出違法所得、預繳罰金，但一審階段判決出來前，當事人補繳稅款、退出違法所得、預繳罰金了。

（1）審判階段，補繳稅款改判。

在唐某旭被控虛開增值稅專用發票罪一案中，唐某旭是強某公司、威某公司的實際經營者。唐某旭通過中間人，從宏某公司、普某公司購進了49份增值稅專用發票，認證抵扣了186萬多元。案發后，唐某旭主動投案，并如實供述主要犯罪事實。在一審階段，唐某旭補繳了全部了稅款。法院認為考慮到唐某旭補繳了稅款，量刑建議書對其量刑略重，于是將其刑罰調整為有期徒刑二年十個月，緩刑三年。

（2）審判階段，退出違法所得（退贓）改判。

在蔡某容被控虛開增值稅專用發票罪一案中，蔡某容介紹洪某國從銀某化工、滕某化工購買了21份增值稅專用發票，稅款達到21萬多元。案發后，蔡某容自動向公安機關投案，并如實供述主要犯罪事實。在審判階段，蔡某容退出了違法所得28000元。法院認為蔡某容具有自首情節，屬于從犯，在審判階段又退出了違法所得，于是將蔡某空的刑期由一年三個月調整為十個月，緩刑一年。

（3）審判階段，預繳罰金改判。

在熊某陽被控虛開增值稅專用發票罪一案中，熊某陽作為藍某公司實際控制人,在無貨物交易的情況下,向杉某公司虛開增值稅專用發票119份,稅款1893550.3元。案發后，熊某陽主動到公安機關投案,退繳非法所得423264元。在審判階段，熊某陽預繳罰金15萬元。法院認為熊某陽在審判階段預繳罰金，于是將檢察院的量刑建議調整為三年有期徒刑，緩刑四年。

（4）指控公司犯罪的，公司補繳稅款，也可以對公司的高管或負責人從寬處罰。

例如在張某達被控虛開增值稅專用發票罪一案中，張某達是華某士公司的實際控制人，從鑫某公司、錦某公司接受了12份虛開的增值稅專用發票，稅額共計人民幣179580.31元。同時，張某達還介紹他人從上述兩公司購買7份虛開的增值稅專用發票，稅額共計108645.57元。案發后，張某達主動投案，如實供述主要犯罪事實。在一審期間，華某士補繳了全部的稅款，法院據此調整了檢察院的量刑建議書，改判張某達緩刑。這說明公司補繳稅款，或者退出違法所得，或者預繳罰金，跟公司的實際控制人之間具有牽連關系。

第五種情形，檢察院認定事實清楚，適用法律正確，但法院認為量刑建議書從寬的幅度不夠大，沒有充分體現出罪責刑相適應或者量刑均衡原則，從而改判。

這種情形，法院的意思就是說，檢察院在事實認定、適用法律等方面都沒有問題，唯一的問題就是沒有做到認罪認罰從寬，而是適度的從嚴了。

這種情況下，法院改判的壓力比較大，檢察院分分鐘會抗訴。

從改判情形上，我們可以得到如下啟示：

要想法院調整檢察院的量刑建議，或者檢察院自行調整量刑建議，主要的指導思想就是產生新的對當事人有利的量刑情節。如果沒有新的有當事人有利的量刑情節，就說檢察院從寬的幅度不夠大；但這種做法，難度極大。因為當事人簽了認罪認罰具結書，同意了這個刑期，自己都同意了，現在又說過重了，檢察院一句你是不是不想認罪認罰了，如果是這樣，我們就撤銷認罪認罰具結書，按普通程序審理本案，這樣的話，檢察院建議的刑期就是*年*個月，比量刑建議書的刑期多*年*個月，當事人就腿軟了。

怎么才能產生新的對當事人有利的量刑情節呢？一般來說，有三個思路：

第一個思路，檢察院疏忽了。

在審查起訴階段，就存在一些對當事人有利的情節，但這些情節比較隱蔽，檢察院沒有注意到。

例如電話傳喚到案并如實供述的，屬于自首，但檢察院可能認為這僅是坦白。

例如當事人到案之后，配合辦案民警到另一個同案犯的住所，指認同案犯，這是立功，但檢察院可能認為這只是在辯認現場。

例如，當事人拿到虛開的進銷發票后，認證了，但還沒有抵扣，這部分金額其實不能認定為虛開金額，但檢察院可能認為是虛開金額，至多只能算未遂。

第二個思路，檢察院犯錯了。

在審查起訴階段，控辯雙方就對當事人的一些情節的性質產生了爭議，但雙方都無法說服對方。

例如介紹他人虛開，收取了介紹費的，辯方提出來這是從犯，但檢察院卻認為是主犯。

例如對于某些金額，辯方提出來證據不足，依法不能認定了，但檢察院卻認為證據確實充分，可以認定了。

例如當事人知道辦案民警要來公司現場搜查，但沒有走開，在公司等辦案民警過來，或者辦案民警來到公司后，沒有找到當事人，于是通過公司的其他人員打電話給當事人，叫當事人過來配合調查，當事人接到電話，就過來配合調查了，辯方提出來這是自首，檢察院卻認為不是自首。

第三個思路，當事人自己創造新的量刑情節。

在審判階段，當事人可以創造的對其有利的量刑情節，主要是立功、補繳稅款、退出違法所得、預繳罰金。

例如，當事人檢舉揭發他人的違法犯罪行為，譬如有哪些同行也在從事虛開增值稅專用發票的行為，被司法機關查證屬實的，可以構成立功。

對于補繳稅款、退出違法所得、預繳罰金，就要看當事人的經濟能力，以及對自由的渴望程度了。

虛開增值稅專用發票案件中，補繳稅款、退出違法所得的金額往往非常巨大，又不知道補繳或退違之后，能夠從寬多少，很多當事人就糾結了，擔心人財兩空。例如，我見過一個當事人補繳稅款、退出違法所得的金額加起來，達到了7000多萬，最后還是判了七年。

對于這個問題，我的觀點就是要想法院改判緩刑的，盡量補繳稅款，具備適用緩刑的條件，但量刑建議書沒有建議適用緩刑的，就大膽跟法院協商，提出自己的要求，法院不會給你明確的答案，但是你提出要求后，法院還是叫你去補繳稅款之類的，潛臺詞往往就是答應了你的要求。