作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

要點一：計算機軟件程序可以同時成為著作權和商業秘密的保護對象，但著作權保護軟件程序的表達，而商業秘密保護軟件程序的思想等內容。如果進一步深層次探究，著作權法中的“獨創性”和商業秘密案件中要求的“秘密性”確實是存在一定區別的，著作權法中的獨創性更加強調的是對表達基于個人意志的選擇空間，而“秘密性”或者說是“不為公眾知悉”性，則強調的是信息本身的不為公眾所知道、了解、獲得、掌握。

要點二：被告人使用了權利人的軟件代碼編寫某應用軟件，并將該軟件在APP分發平臺上架，此時計算被告人的違法所得則不能直接以（每個軟件的合理的利潤*數量）來計算，而是要以其與平臺分成獲利的數額來計算違法所得。

要點三：鑒定非公知性的基準日是非常重要的，應以實施侵權行為時為鑒定的基準日。

要點四：注意對檢材的鑒真，以防被告人拿了一份虛假的載體，反駁其與被害人所主張的技術信息不相同。為此，應認真考究被告人終端產品中的目標代碼與其出示的源代碼載體是否能夠吻合。

要點五：不能根據目標代碼不同而簡單地認定為源代碼亦不同，因為相同的源程序可以運用不同的編譯語言編譯成不同的目標代碼；反之，目標代碼相同則基本可以認定為源程序相同。因此，在被告沒有提供反證的情況下，當雙方軟件目標代碼完全相同時，應當認定雙方的計算機軟件之間構成相同；或者目標代碼實質性相同且有其他證據予以佐證時，此時亦應當認定雙方計算機軟件之間構成實質性相同。

要點六：軟件版本不準確會帶來一系列的問題，比如說權利內容和范圍不清，無法確定代碼完成的時間、被告人接觸的事實被質疑、無法（順利）比對以及對公開（或開源）代碼進行篩選。因此，我們需要關注被害人梳理出來的，用以提交鑒定的秘點，其是否出自于所提交的哪個軟件版本，兩者是否能夠對應得起來。如果對應不起來，那么其所提交的那一份秘點鑒定也是不應被采納的。

要點七：假定被告以反向工程來辯解，以下幾點是值得注意的。一是被告人所提出的反向工程是否在產品公開出售前就已經進行；二是在反向工程的進程上，被告人所推出的競爭產品在時間上是否合理，是否出現時間過快等不合理情形；三是競爭對手的員工是否在被害人所在單位工作過，是否符合凈室程序的要求。

要點八：質疑源代碼并非出自涉訴軟件版本之載體，我們可以審查電子數據，查閱軟件形成的各種哈希值，得出該軟件版本的形成時間，同時根據版本的形成時間，來確定被告人是否有接觸到這個軟件版本的可能性，獲取根據版本的形成時間，來確定好被害人所采取的保密措施是否延至被告人。

要點九：目前，轉存公司的商業信息，即使獲取后未使用，或未允許他人使用，即使不能認定構成侵犯商業秘密罪，其亦有可能會被認定構成非法獲取計算機信息系統數據罪，且在刑期上，違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的，就達到入罪的數額標準，當違法所得兩萬伍仟元以上或者造成經濟損失五萬元以上的，刑期在三年以上七年以下有期徒刑。

要點十：如果被告提交了源程序，應當確定被告源程序與涉訴目標程序的關系，即同一性問題，如果滿足同一性，則直接將原被告雙方的源程序進行比較，構成相同，或實質性相同，則侵權；如果原被告雙方的源程序比較結果，不構成相同或實質性相同，則不構成侵權；如果被告未提交源程序，在進行軟件商業秘密鑒定時，將原告編譯后的目標程序與被告目標程序進行比較，構成相同則構成侵權，否則不構成侵權。

要點十一：在被告接觸源代碼，且原告也能提供源代碼的情況下，軟件商業秘密鑒定會先將原告源程序編譯成目標程序，因為源程序是軟件開發者身份的證明。如果該源程序無法編譯成目標程序，則原告有可能因無法證明其設計開發了相應程序而承擔不利的后果。

要點十二：對軟件的目標代碼主張為商業秘密在司法實踐來說還是很少見的，原因是當涉訴的軟件投入市場后，他人可以通過購買該軟件商品，通過一些簡單的方式，即能獲取其目標代碼，常常可能會因“使用公開”之緣故，而致使該軟件失去秘密性。除非該權利人能夠提出其對該目標代碼采取了特別的保密措施，或與購買方簽訂了合同，約定不得公開該軟件代碼，否則軟件的目標代碼是很難被認定為商業秘密的。

要點十三：在涉軟件的商業秘密案件中，需要注意商業秘密的權屬，這直接關乎到被害人是否具有提起控告侵犯商業秘密侵權的權利，以及被告人使用涉訴的商業秘密是否構成侵權，假定該技術秘密的權屬歸被告人，則其自然是不能被認定構成侵權的。在這個問題上，需要關注軟件代碼的委托開發以及合作開發的問題。

要點十四：涉軟件代碼的商業秘密案件需關注軟件開源的問題，特別是被害人在使用開源代碼開發涉訴軟件時，該開源代碼附帶有各種開源許可證的，則此時需關注被害人是否已遵守開源許可證的相關規定，其提出將涉訴軟件源代碼主張為商業秘密是否具有正當性。

要點十五：涉嵌入型軟件代碼的商業秘密案件有一個特殊的地方，即是判斷代碼是否相同，或者代碼是否具有同樣的瑕疵，可以通過操作硬件設備判斷。例，判斷被告人所提交的源代碼是否與涉訴目標代碼是否吻合，該源代碼是否為案件真實代碼，可以將源代碼編譯成目標代碼后，燒錄至設備芯片，通過操作機械，在同等指令下，新燒錄代碼的設備與涉訴侵權設備是否表現出同一行為。同樣，判斷涉訴侵權軟件的目標代碼與權利人之目標代碼是否一致，亦可以使用操作硬件設備的方式予以判斷。

要點十六：判斷某些代碼是否具有秘密性，可以從以下幾個方面思考，一是判斷該代碼是否可以直接從客戶端、瀏覽器中能獲得，例如部分軟件、瀏覽器端通常由CSS、JavaScript、html來實現的，這些軟件的部分源代碼是可以被用戶獲取的。二是判斷該代碼是否可以通過反編譯的方式來獲得。軟件設計者沒有對目標程序使用混淆技術，或者沒有對該目標代碼進行加密，假定業內同行使用某些高級語言編寫的軟件，就能夠通過反編譯的方式反向獲得可讀性強、相似性高的源代碼，一般來說，這些代碼也是不能主張為商業秘密。三是判斷這些代碼是否為開源代碼。四是判斷該代碼是否為第三方提供的源代碼。五是判斷該代碼是否為自動生成的代碼。自動生成的源代碼指的是程序員采用一些輔助的軟件工具得到的源代碼，而非直接編寫形成的源代碼，對于自動生成的代碼也不應認定其具有秘密性。

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