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直播時進行淫穢表演的行為怎樣定性?表演者是構成犯罪還是無罪?

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張秀峰律師網絡犯罪辯護研究

司法實踐中,對于涉黃直播人員(僅指不存在向“客戶”發送淫穢視頻、圖片的涉黃主播)的處罰存在爭議。主要有兩種觀點,一種觀點認為應當定性為組織淫穢表演罪,另一種觀點則認為應當定性為傳播淫穢物品牟利罪。但是在廣東省,明確對組織者和表演者均以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰(不以牟利為目的,以傳播淫穢物品罪定罪處罰)。

也有部分案例,法院認為直播平臺只直播淫穢表演,沒有通過其他渠道發送或者上傳淫穢視頻,這類行為被認定為組織淫穢表演罪,且僅處罰組織者,表演者收到的僅為行政處罰。

根據(2019)黑0604刑初80號:“公訴機關指控被告人雷某網絡直播淫穢表演的行為系傳播淫穢物品牟利罪,但公訴機關提供的證據未顯示“小姐姐”平臺上具有點播、回放或下載視頻的功能,雷某在平臺上的表演是即時性的,僅有當時在線觀看的觀眾可以看到,一旦淫穢表演者結束表演,觀眾即無法反復觀看,亦無法傳播給他人觀看,故被告人雷某的淫穢表演行為不應定性為傳播淫穢物品牟利罪。”

淫穢表演行為是否屬于“淫穢物品”?(2021)粵04刑終55號,珠海中院的觀點:“本院認為,隨著電子技術的發展,信息與信息載體的關系已經擺脫了傳統模式的局限,二者之間產生了分離,信息對現實生活的作用無需借助載體,可以單獨直接進行。在這種情況下,不應糾纏于信息有無載體這個問題,而應重點審查信息本身的內容是否具有隱晦性。淫穢物品的根本屬性在于其淫穢性,視頻裸聊具備淫穢物品的本質屬性,應當屬于淫穢物品。本案中,上訴人黃某在網絡平臺“點對面”地進行網絡裸聊,將淫穢信息向不特定的他人公開化,這種裸聊方式使人類的各種性行為公開化,違背了人類的性羞恥感,嚴重侵害了社會風尚中的善良性風尚和性道德,其行為所傳遞出來的信息具有強烈的淫穢性,根據上訴人黃某綁定四家直播平臺收賬的招商銀行卡流水顯示,2019年12月至2020年5月期間,上訴人黃某通過上述平臺牟利達人民幣十余萬元,應當認定為傳播淫穢物品牟利罪,且屬情節嚴重。”

辯護律師主要工作:①從證據入手,審慎審查每一個定罪量刑的細節,因為直播類案件數據難以固定且數據刪除后恢復難度大。如果在案證據無法形成完整的證據鏈以證明犯罪事實,在檢察院的審查起訴階段,檢察院很有可能作出不起訴決定。②違法所得較少且對事實沒有爭議的案件應及時退贓,認罪悔罪,爭取檢察院作出不起訴決定或者審判階段積極爭取緩刑。

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