作者：王如僧律師，原則上只辦涉稅案件，廣東廣強律師事務所執業律師。

導讀

出售富余票案件,通常會以虛開增值稅專用發票罪提起公訴，虛開增值稅專用發票罪量刑比較重，判處緩刑難度很大。如果能改變定性，變為虛開發票罪，最高刑期才7年，判處緩刑的難度就非常小了。

本文是筆者在江西開庭時的辯護詞，供各位讀者參考。

尊敬的江西省某某市某某縣人民法院：

經過開庭審理，辯護人謹發表如下意見，供貴院參考。

第一部分：陳某泰涉嫌的罪名實際上應該是虛開發票罪

一、虛開增值稅專用發票罪保護的主要法益是增值稅款的征收管理秩序，設立該罪的主要目的，是為了防止增值稅款不被流失

第一個理由，《最高人民法院研究室<關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質>征求意見的復函》【法研[2015]58號】規定：

“虛開增值稅發票罪的危害實質在于通過虛開行為騙取抵扣稅款，對于有實際交易存在的代開行為，如行為人主觀上并無騙取的扣稅款的故意，客觀上未造成國家增值稅款損失的，不宜以虛開增值稅專用發票罪論處。虛開增值稅專用發票罪的法定最高刑為無期徒刑，系嚴重犯罪，如將該罪理解為行為犯，只要虛開增值稅專用發票，侵犯增值稅專用發票管理秩序的，即構成犯罪并要判處重刑，也不符合罪刑責相適應原則。”

第二個理由，《全國法院經濟犯罪案件審判工作座談會綜述(2004年 )》規定：

“該罪侵犯的是復雜客體，一是增值稅專用發票管理秩序，二是國家稅收征管制度，二者缺一不可。其中，根據刑法第三章第六節的規定，國家稅收征管制度應當屬于主要客體。因此，如果虛開行為僅僅破壞了增值稅專用發票管理秩序，但未實際危及國家正常的稅收活動，只能屬于一般的行政違法行為。”

二、陳某泰的行為沒有侵犯到虛開增值稅專用發票罪保護的主要法益

第一個理由，本案中的開票方如實繳納了稅款。

根據事實可知 ，本案中的開票方陳某明采購時都是帶票的，并且繳納了增值部分的稅款，因此已經如實繳納相應的增值稅款。

同時，在庭審期間，公訴機關也出示了陳某明控制的兩家公司的完稅證明，這可以再一次證明兩公司都是如實繳納了稅款。

第二個理由，既然如實繳納了稅款，那么無論受票方是否抵扣，都不會造成增值稅款損失。

2012年，稅務總局第33號《國家稅務總局關于納稅人虛開增值稅專用發票征補稅款問題的公告》（詳見附件1）規定：

“納稅人虛開增值稅專用發票，未就其虛開金額申報并繳納增值稅的，應按照其虛開金額補繳增值稅；已就其虛開金額申報并繳納增值稅的，不再按照其虛開金額補繳增值稅。稅務機關對納稅人虛開增值稅專用發票的行為，應按《中華人民共和國稅收征收管理法》及《中華人民共和國發票管理辦法》的有關規定給予處罰。納稅人取得虛開的增值稅專用發票，不得作為增值稅合法有效的扣稅憑證抵扣其進項稅額。”

稅務總局認為如實繳納的，不用就其虛開的金額進行補稅，這說明稅務總局認為，在這種情況下，開票方的行為沒有造成增值稅款損失。

第三個理由，陳某泰，包括陳某明的行為沒有侵犯到虛開增值稅專用發票罪保護的主要法益。

《最高人民法院研究室<關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質>征求意見的復函》【法研[2015]58號】規定：

“如行為人主觀上并無騙取的扣稅款的故意，客觀上未造成國家增值稅款損失的，不宜以虛開增值稅專用發票罪論處。虛開增值稅專用發票罪的法定最高刑為無期徒刑，系嚴重犯罪，如將該罪理解為行為犯，只要虛開增值稅專用發票，侵犯增值稅專用發票管理秩序的，即構成犯罪并要判處重刑，也不符合罪刑責相適應原則。”

《全國法院經濟犯罪案件審判工作座談會綜述(2004年 )》規定：

“盡管上述第二、三兩種觀點對虛開增值稅專用發票犯罪性質的認識有異，但得出的結論一致，都認為行為人主觀上不具有偷、騙稅目的，客觀上也不會造成國家稅款流失的虛開行為不應以虛開增值稅專用發票犯罪論處。”

《最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》規定：

“注意把握一般涉稅違法行為與以騙取國家稅款為目的的涉稅犯罪的界限，對于有實際生產經營活動的企業為虛增業績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發票行為，不以虛開增值稅專用發票罪定性處理，依法作出不起訴決定的，移送稅務機關給予行政處罰。”

眾所周知，虛開增值稅專用發票罪保護的主要法益是增值稅款征收字處理秩序，次要法益是發票管理秩序。既然增值稅款沒有流失，也沒有騙取增值稅款的目的，那么陳某泰的行為自然沒有侵犯到虛開增值稅專用發票罪保護的主要法益，不可能構成虛開增值稅專用發票罪。

同時，根據《最高人民法院研究室<關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質>征求意見的復函》【法研[2015]58號】關于“如將該罪理解為行為犯，只要虛開增值稅專用發票，侵犯增值稅專用發票管理秩序的，即構成犯罪并要判處重刑，也不符合罪刑責相適應原則”的規定可知，那種認為沒有真實交易就開具了增值稅專用發票行為，就構成此罪的觀點，屬于認為此罪是行為犯的觀點，并不可取。因此，不能認為陳某明沒有真實交易就開具增值稅專用發票了，就一律構成虛開增值稅專用發票罪。

三、虛開發票罪的犯罪對象其實包括增值稅專用發票在內。

根據刑法第205條之一的規定，虛開發票罪是指虛開刑法第205條規定發票以外的其他發票，情節嚴重的行為。

很多人認為，既然是“刑法205條規定以外的其他”發票，虛開發票罪的犯罪對象只能限于增值稅普通發票。這種觀點實際上誤解本罪的構成要件。

根據清華大學刑法學教授、中國法律職業資格考試刑法卷命題人張明楷教授的觀點，所謂的“虛開本法第205條規定發票以外的其他發票”屬于表面的構成要件要素。

根據理論通說，構成要件要素分為兩種類型：

第一種類型是為刑罰提供依據的要素，如果不具備這些要素，則表明缺乏刑罰處罰依據，因此不構成犯罪。

第二種類型是為了區分相關罪名，或者同一個罪名區分不同的處罰標準的要素，這些要素不是犯罪構成要件要素，不是罪名成立必須具備的要素，又稱為表面的構成要件要素。

例如刑法第153規定，走私“刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的”貨物、物品的，構成走私普通貨物、物品罪。黃金、白銀等貴重金屬屬于刑法第一百五十一條規定的貨物、物品。

按照一般人的觀點，走私黃金、白銀等貴重金屬的，只能構成走私貴重金屬罪，不可能構成走私普通貨物、物品罪，然而走私入境貴重金屬的，認定的罪名只能是走私普通貨物、物品罪。

如果認為走私普通貨物、物品罪的犯罪對象不包括貴重金屬，那走私入境貴重金屬入境的行為，就不構成犯罪。

因此，這里的“刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品”并不是走私普通貨物、物品罪的構成要件，屬于表面的構成要件要素。

這句話的目的不是為走私普通貨物、物品罪的成立設定構成要件，而是為了將走私普通貨物、物品罪與走私貴重金屬罪區別開來。

相同的道理，“虛開本法第205條規定發票以外的其他發票”，也是屬于表面的構成要件要素，也就是說，這句話并不是虛開發票罪的構成要件，而是將虛開增值稅專用發票罪與虛開發票罪區別開來的要件。

因此，在認定虛開類犯罪的罪名的時候，只要當事人虛開了發票，并且符合立案標準，就初步認定其構成虛開發票罪。在此基礎上，進一步分析，當事人虛開的對象是不是可以抵扣稅款的發票，是否具有騙取增值稅款的目的，如果答案是肯定的，就認定其構成虛開增稅專用發票罪。如果答案是否定的，則依然是虛開發票罪，從而將這兩個罪名區別開來。

我們可以進一步思考，虛開普通發票，稅款數額或發票張數，符合立案標準的，構成虛開發票罪，那么虛開增值稅專用發票，稅款數額或發票張數符合立案標準，但沒有騙取增值稅款目的，也沒有導致增值稅款流失的，這種行為如何定性呢？

首先，根據前面所述，不可能構成虛開增值稅專用發票罪。

其次，如果將“虛開本法第205條規定發票以外的其他發票”這句話認定為刑罰提供依據的構成要素，這種行為也不能定虛開發票罪。

既不能定虛開增值稅專用發票罪，也不能定虛開發票罪，那豈不是就無罪了？

如果是增值稅專用發票的，就無罪；如果是增值稅普通發票的，就構成虛開發票罪，極不合理。

四、張明楷教授在《刑法學講義》（詳見附件2）一書中，明確提出這種情況應認定為虛開發票罪

張明楷教授認為：

“虛開增值稅專用發票，但不具有騙取抵扣稅款的危險的，如果情節嚴重，應當認定為虛開發票罪”。

“有些司法機關正是因為虛開普通發票的行為都構成犯罪，才會認為虛開增值稅專用發票的行為更應當認定為犯罪，進而將不具有騙取稅款危險的虛開增值稅專用發票行為，認定為虛開增值稅專用發票罪。其實，對于這種行為，按虛開發票罪論處就可以了。”

五、2021年，北京大學的刑法學教授陳興良在《政法論壇》期刊上發表了《虛開增值稅專用發票罪：性質與界定》（詳見附件3）的論文，也提出這種情況下應該認定為虛開發票罪

陳興良教授認為：

“對于不以騙取國家稅款為目的的虛開增值稅專用發票行為不構成虛開增值稅專用發票罪，能否構成虛開發票罪呢?刑法第205條之一規定了虛開發票罪，其行為表述為虛開“本法第205條規定以外”的其他發票。從字面上看，似乎已經將刑法第205條規定的增值稅專用發票排除在這里的“其他發票”之外，因而不能構成虛開發票罪。

筆者認為，這里的“規定”是指“規定為犯罪”。以騙取國家稅款為目的虛開的增值稅專用發票已經被刑法第205條規定為犯罪，當然不能構成虛開發票罪。然而，不以騙取國家稅款為目的虛開增值稅專用發票行為，并沒有被刑法第205條規定為犯罪，仍然可以涵括在刑法第205條之一的“虛開其他發票”的構成要件之內。對于不以騙取國家稅款為目的的虛開雖然不能定虛開增值稅專用發票罪，完全可以認定為虛開發票罪。”

張明楷教授、陳興良教授都是我國著名的、權威的刑法學專家，并且是最高人民法院、最高人民檢察院咨詢專家，他們的意見雖然不是刑法條文，不是司法解釋，但是這兩個刑法專家不約而同的提出了這個觀點，說明這個觀點肯定存在合理之處，值得我們注意、慎重思考。

六、陳某明、陳某泰定虛開發票罪，林某航、林某銀等人定虛開增值稅專用發票罪，并不違反共同犯罪的原理

我國刑法通說認為，共同犯罪是指兩個或兩個以上的人在犯罪過程中，部分行為存在交叉，就交叉部分成立共同犯罪。

在認定各個行為人的罪名，除了考慮交叉部分，還在考慮非交叉的、專屬于行為人自己的那部分行為，具體認定該行為人的罪名。

例如張三、李四共同毆打王五，導致王五死亡，張三是傷害的故意，李四是殺人的故意，那張三構成故意傷害罪，李四構成故意殺人罪。

具體到本案中，陳某明、陳某泰與林某航、林某銀在發票的使用、開票的目的（陳某明、陳某泰的目的在于開票費，林某航、林某銀的目的在于稅款）等方面并不相同，因此，前者定虛開發票罪，后者定虛開增值稅專用發票罪，完全沒有問題。

第二部分：陳某泰，包括陳某明在本案中屬于從犯

一、本案的關鍵行為是林某航、林某銀的抵扣行為

第一個理由，抵扣行為才會導致增值稅款流失。

本案中，陳某明的開票行為，產生的是銷項稅額，是用來交稅的，林某航、林某銀的受票行為，產生的是進項稅額，是用來抵扣的。

單純的開票不會導致增值稅款流失，抵扣行為才會導致增值稅款流失，因此是林某航、林某銀的行為才是增值稅款流失的關鍵。

第二個理由，整個虛開過程中，都是按照林某航、林某銀的要求操作的。

本案中， 什么時候開票，開給哪個公司，開票費是多少，都是林某航、林某銀決定后，再通知陳某泰，再由陳某泰通知陳某明，陳某明根據林某航、林某銀的要求開具相對應的發票。

因此，整個過程都是在林某航、林某銀的要求下進行的，林某航、林某銀控制了整個開票流程。

第三個理由，陳某明、陳某泰的行為是一種幫助林某航、林某銀的行為。

正如前面所說，開票方在開票的時候，如實繳納了相應的稅款，沒有騙取增值稅款的目的，也沒有導致增值稅款流失，不符合虛開增值稅專用發票罪的規定，那么本案的稅款流失在哪一個環節呢？

辯護人認為增值稅款流失在林某航、林某銀給他人開票的環節，也就是說陳某明、陳某泰的行為在于開了發票給林某航、林某銀，讓林某航、林某銀拿到了進項，可以開得出銷項。

因此陳某明、陳某泰的行為本質上就是一種幫助林某航、林某銀的行為。

所以，陳某明是起到次要作用的實行犯，陳某泰是起到輔助作用的幫助犯，都是從犯。

二、陳某泰不是犯意提供者

第一個理由，陳某泰不是受票方的犯意提供者。

本案的受票方是一個空殼公司，是通過虛進虛去的方式來牟利的。受票方產生虛開發票的意圖后，再主動打電話給陳某泰，要求陳某泰為其尋找進項發票，并主動報出了購買進項的價格，因此陳某泰不是受票方的犯意提供者。

第二個理由，陳某泰也不是開票方的犯意提供者。

第一點，在成品油貿易行業中，油票分離是一種行業性的常見的現象。貿易公司通過不開票銷售的方式將成品油銷售出去后，會形成大量的富余票。眾所周知，大額的銷項發票掛在帳上。就是意味積累著大量的庫存，可以開票方又在源源不斷的進貨，產品賣不出，又在大量進貨，這極不合理，分分鐘引來稅務稽查。這些富余票不及時開出去的話，稅務風險是非常高的，因此貿易公司本身就有將發票開給第三方的需求。

第二點，航空煤油發票跟汽油、柴油發票不一樣，絕大部分企業拿到航空煤油發票的進項發票都是不能抵扣的，只有航空公司、船務公司拿到這類發票才能抵扣，因此貿易公司手上積累的航空煤油發票是很難找到受票單位的，也就是說是很難及時將這些發票開出去的。

第三點，根據《國務院關于實施成品油價格和稅費改革的通知》（國發〔2018〕37號）（詳見附件4）的規定，銷售航空煤油本應繳納消費稅的，但基于政策原因，暫緩繳納消費稅，這幾年，為了提高稅收收入，相關部門都在呼吁，取消這個政策，因此大家都知道，近期之內，這個政策一定會取消的，只是不知道具體是什么時間取消而已。持有航空煤油發票的企業，如果不及時將這些發票開出去，國家取消了暫緩征收消費稅的政策后，再開出去的話，就要按照一噸航空煤油繳納1200多元的標準繳納消費稅，這對貿易公司的打擊簡直就是毀滅性的。

第四點，陳某明在證據卷一第10頁的訊問筆錄中，明確表示他是“為了公司的利益才做了這個決定，而不是與陳某泰共謀之后決定的”。

所以說，為了公司的利益，開票方陳某明本身就有開票的意圖。

三、陳某泰沒有直接實施具體的犯罪行為，即不是實行犯

第一個理由，虛開增值稅專用發票罪的實行行為是開票行為，不是介紹行為。

所謂的實行行為是指實施了符合刑法分則條文構成要件的行為，譬如在故意殺人罪中直接非法剝奪他人生命的行為。

根據《發票管理辦法》第22條規定，虛開行為是指開具與實際經營業務不符的發票的行為，所以虛開增值稅專用發票罪中的實行行為就是開票行為。所以辯護人認為，開票行為才是實行行為。

第二個理由，所謂的“介紹他人虛開”是一種注意性規定或者提示性規定。

根據共同犯罪理論，就算刑法第205條沒有關于“介紹他人虛開”的規定，介紹他人虛開也會被認定為犯罪，那么刑法第205條為什么還要多此一舉，規定“介紹他人虛開”行為呢，這樣規定的目的在哪里呢？

根據理論通說，刑法條文有三種類型，分別為基本規定、注意規定、擬制規定，其中刑法第205條規定的＂介紹他人虛開＂就是注意規定，注意規定的作用在于刑法已有基本規定的前提下，提醒司法工作人員，不要忽略了還存在一種介紹他人虛開的行為類型。因此不能認定刑法規定了“介紹他人虛開”，就認為這種行為是實行行為。

第三個理由，參照介紹賣淫罪、介紹賄賂罪，可以知道介紹他人虛開是從犯。

在刑法分則條文中，介紹行為獨立成罪的罪名只有兩個，分別為介紹賣淫罪、介紹賄賂罪，但這兩個介紹型犯罪的法定刑均明顯低于主刑的法定刑，介紹他人虛開行為與介紹賣淫行為、介紹賄賂行為，在本質上并沒有區別，因此在虛開增值稅專用發票案件中，介紹他人虛開行為所起到的地位或者作用低于其他三種虛開行為，也就是說，介紹他人虛開，屬于從犯。

第四個理由，陳某泰對開票方的行為，沒有支配能力。

本案中，開票方的公司不是陳某泰控制的，開票方也沒有陷入認識錯誤，沒有受到陳某泰脅迫，開票方還與陳某泰約好了開票費，因此開票方的行為不受陳某泰控制或者支配。

第五個理由，獲利金額大小、高低不是認定主、從犯的依據。

本案的開票費僅為1.5%左右，在虛開增值稅專用發票案件中，其實非常低，一般來說，就算虛開增值稅普通發票，開票費也在3%左右，更不用說是可以抵扣稅款的增值稅專用發票。絕大多數情況下，虛開增值稅專用發票的話，開票費通常是7%至9%之間，在這種情況下，收取1.3%的介紹費并不高。

在本案中之所以顯得高，那是因為本案的發票品名是航空煤油，這種發票的進項只有航空公司或者船務公司才能抵扣，極難找到受票單位。所以說，陳某泰收取了1.3%的開票費，實際上并不高，之所以顯得高，那是本案的發票品名特殊。

根據《刑法》第二十六條規定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。《刑法》第二十七條規定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。由此可知，在共同犯罪中，當事人究竟是主犯，還是從犯，認定標準只有一個，那就是當事人在共同犯罪中的作用，至于當事人是否獲利、獲利多少，不是判斷當事人是不是從犯的標準。

本案的開票方是有實體業務的，只是在銷售成品油的過程中，存在票貨分離的行為，導致產生了大量的富余票，由于發票品名是航空煤油，很難找到受票單位，其主要的利益訴求并不是開票費，其主要利益訴求是將富余銷項發票及時開出去，以避免稅務稽查風險、稅務行政處罰風險、繳納消費稅的風險，這就是開票方的開票費低于介紹方陳某泰的介紹費的原因。

第六個理由，起訴狀認定陳某泰“在征得同案人陳某明同意后，以陳某明實際控制的公司為他人虛開增值稅專用發票”，這句話的意思，就是陳某泰為他人虛開，與客觀事實不符。

第一點，這句話自相矛盾。如果陳某泰是為他人虛開，那么虛開的流程就是陳某泰控制的。既然是陳某泰控制的，那么，為什么還要征得陳某明的同意呢，為什么這兩家公司是陳某明控制的呢？既然是陳某明控制的公司，既然是要征得陳某明同意，那么，開還是不開，就不是陳某泰所能控制的。

第二點，辯護人認為公訴機關的量刑建議書的認定才是正確，陳某泰屬于介紹他人為他人虛開，也就是說，陳某泰屬于介紹他人虛開。

第七個理由，起訴狀認定陳某泰“遂找陳某明商量為他人虛開增值稅專用發票事宜”，與客觀事實不符。

第一點，最高人民法院院長張軍同志在其著作《刑法(分則)及配套規定新釋新解》中指出：

＂介紹他人虛開增值稅專用發票是指在擁有增值稅專用發票的單位或者個人（即開票方）與需要虛開增值稅專用發票的單位或者個人（即受票方）之間互相介紹、牽線搭橋，使虛開增值稅專用發票的行為得以成立。＂

由此，介紹行為本身就包含有一定的協商成分。

陳某泰的行為是一種傳達開票信息給陳某明的行為，傳達信息的過程本身含有一種協商成分，并不奇怪，只要犯意不是陳某泰提起的，開票方本身就是給他人開票的意圖的，就不能認定為商量行為。

第二點，陳某明在證據卷一第10頁的訊問筆錄中，明確表示他是“為了公司的利益才做了這個決定，而不是與陳某泰共謀之后決定的”這可以充分，陳某泰與陳某明之間沒有商量行為。

綜上，陳某泰的行為，總體上是一種被動接受受票方的任務，將信息傳達給開票方，并從事了部分協助行為，然后事后分贓的行為，屬于幫助犯。

第三部分，根據本案的從寬情節，判處陳某泰五年十個月有期徒刑，量刑過重。辯護人認為，依法可對陳某泰適用緩刑。

第一個理由，陳某泰不是虛開增值稅專用發票罪的重點打擊對象。

虛開增值稅專用發票罪的重點打擊對象是空殼公司、皮包公司，職業的中介，專業的票販子。本案的相關公司都是有實體業務的，陳某泰和陳某明都有正當生意的，并不是虛開增值稅專用發票罪的重點打擊對象，給予陳某泰，包括陳某明一個更大的從寬的幅度，并不會導致不良的社會效果。

相反，這兩個人都是民營企業家來的，是可以為當地創造就業崗位的，是可以為當地經濟發展做出突出貢獻的，讓其早日回歸社會，反而會產生的良好社會效果。

第二個理由，對陳某泰適用緩刑，符合現行政策規定。

中共中央政治局7月31日召開會議提出“六穩”、“六保”政策，里面就明確說到現在中美貿易摩擦越來越擦槍走火，外部環境越來越惡劣了，雖然我們國家經濟還是在穩定發展，可是穩中有憂啊，那怎么辦呢？

中共中央的要求就是各個部門要“穩變業”、“穩預期”、“保居民就業”、“保基本民生”、“保市場主體”，如果每辦一批案件，就關閉一批企業，進去一批民營企業家，企業沒了，企業家進去了，怎么穩就業啊，怎么保民生啊，怎么保市場主體啊？

第三個理由，對陳某泰適用緩刑，符合最高人民法院院長張軍同志的講話精神。

2019年的時候，前最高檢察院檢察長、現最高人民法院院長張軍同志在北京大學，以“中國特色社會主義司法制度的優越性”為主題作專題講座，就說過，一個國家實行怎么樣的司法制度，歸根到底是由這個國家基本國情決定的。我們國家的司法制度要為大局服務，要為人民司法。

那大局是什么呢？

張軍同志的理解就是，大局就是國家發展，社會進步，人民幸福生活，司法要為大局服務，就是司法要促進國家發展，促進社會進步，促進人民幸福生活。

那怎么促進呢？

張軍同志明確提出，民營企業在當前國際經濟下行的壓力下，在經濟上犯罪，“可捕可不捕的不捕、可訴可不訴的不訴、可判實刑可判緩刑的判個緩刑是非常需要的。”

第四個理由，陳某泰已經盡最大的努力對其行為進行補救了，并且悔罪態度深刻，沒有繼續羈押的必要性。

第一點，陳某泰愿意退出違法所得300萬元，補繳稅款200萬元，補繳罰金35萬元，雖然目前只是繳納了300萬元，還有235萬多元還沒有繳納，但陳某泰愿意想盡一切辦法去籌集剩下的款項，以彌補國家的損失。

有的人員提出，退出違法所得是陳某泰的義務，在從寬處罰的時候不能過分考慮這個情節，辯護人認為這個觀點并不正確。補繳稅款、預繳罰金也是當事人的義務，為什么在量刑就要充分考慮，自首也是當事人的義務，為什么在量刑時就要充分考慮。

根據江西省高級人民法院量刑指導意見的規定，根據退贓的數額、主動程度，可以減少基準刑的30%以下，也就是說退贓越自動，退贓的數額越大，說明當事人的主觀惡性就越小，悔罪態度就越深刻，對損害的結果的彌補就越充分，從寬的幅度自然而然的就應該越大。

第二點，陳某泰是自首到案的，說明其悔罪態度深刻，否則陳某泰怎么可能自投羅網，主動到案呢？

第三點，對陳某泰適用緩刑，符合現行的刑罰理念。

最高人民法院院長張軍同志就講過，司法工作人員在轉變刑罰的觀念，以前的刑罰主要是懲罰性質，現在要轉變為修復性質，也就是說現在的刑罰主要是一種修復社會關系的手段。

陳某泰退出違法所得300萬，還在積極籌款補繳稅款、預繳罰金，這說明陳某泰正在通過自己的行為修復已經損害的社會關系啊。
如果陳某泰最終補稅了，預繳罰金了，這說明刑罰的主要目的已經達到了。既然目的已經達到了，那還有繼續對其進行羈押的必要嗎？

特別是考慮到陳某泰已經被羈押了一段時間了，已經受到了足夠的教訓，繼續對其進行羈押完完全全沒有必要。

第五個理由，辯護人認為司法機關在目前條件下，建議判處陳某明五年兩個月，判處陳某泰有五年十個月，量刑不夠均衡。

在量刑協商的過程中，司法機關的初步意見是判處陳某明五年二個月，陳某泰五年十個月，這說明司法機關認為陳某明、陳某泰都是主犯，只不過陳某明是作用比較小的主犯，陳某泰是作用比較大的主犯。

退一萬步，假設司法機關對陳某明、陳某泰的作用大小的定性是準確的，判處陳某泰五年十個月，比陳某明多了八個月，沒有做到量刑均衡。

理由是雖然陳某明作用較小，但陳某明有前科；雖然陳某明也退贓了，但陳某泰比陳某明多退了將近300萬元。綜合考慮這兩個因素，辯護人認為，陳某泰的刑期至少要跟陳某明一樣，才是量刑均衡。

此致