作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

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導語：

非法換匯收到贓款，若不能推定換匯者明知對方的錢系贓款 ， 則換匯者不構成犯罪，僅構成行政違法。

案例：

有朋友討論到實踐中的一起案例，張三是一名外貿出口商，某日認識同樣從事外貿行業的李四，經溝通，張三將其手中30萬美元的外貿所得，在香港轉賬給李四，李四通過境內賬戶，按當日銀行中間兌換價格轉賬人民180萬給張三。

但后來發現，李四轉賬的資金，有部分涉嫌電信詐騙贓款，該贓款進入張三賬戶后，張三和李四隨即被辦案機關傳喚，并且以涉嫌洗錢活動，被采取刑事強制措施。

后續，經人介紹，張三找到某自稱有關系的黑律師(經誰介紹你猜），該“律師”對張三分析，張三一定涉嫌洗錢罪或者掩飾隱瞞犯罪所得/收益罪，因為他收到了贓款，可以通過該律師花錢買通關系，否則定罪。

該案件的關鍵在于，張三和李四的換匯行為，的確屬于行政違法，張三這種通過違法方式交易，收到的贓款，能否推定其主觀上存在犯罪故意，即是否明知“李四在通過其進行洗錢或者轉移轉換贓款”？

一、張三是否構成善意取得？

根據《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，張三作為贓款的收款人，應該適用該意見的第七條第三款關于善意取得的規定。

該規定中，被告人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳：

1．對方明知是詐騙財物而收取的；

2．對方無償取得詐騙財物的；

3．對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；

4．對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的。

他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。

該條文中的第4點 “ 對方取得 財物 系 源于 非法債務或者違法犯罪活動 的 ” ，是指比如張三通過賭博或者非法高利貸等等活動，獲得相關贓款，就屬于應該被追繳的財物。而本案中，張三通過李四換匯回來，本來也屬于違反《外匯管理條例》的外匯違法行為，因此，在實踐中，有觀點認為該類財物會被認定為屬于違法犯罪取得財物。根據《外匯管理條例》 第 四十五條的規定，非法購買或者出售外匯的違法行為，對于資金，只有沒收違法所得和罰款 的 條款，并沒有把涉案資金全部沒收的條款，

因此，綜合多種觀點，比較切近現實又符合規定的方案，是以《外匯管理條例》為原則，對這類行為的違法所得進行沒收，并給予罰款，轉換后的資金，依然屬于換匯者個人的財產。但是，如果有收到 贓 款，就不能適用善意取得受保護原則，應該根據電信詐騙司法意見的規則處理。當然，如果錢款繼續通過合法的消費或者支付，進去下一個環節，依然適用善意取得原則。

二、是否可以推定犯罪故意？

那么 ，是否能夠把這種通過違法手段收到 贓 款，就直接認定為洗錢或者掩飾隱瞞犯罪所得及其收益罪？或者是幫信罪？

這顯然都是不行的。

當事人具有 實施 違法行為的故意并不代表其就有實施犯罪行為的故意，兩者有著明確的區分和鴻溝。比如張三去參與賭博，但沒達到觸犯賭博罪的程度，僅僅是接受治安管理處罰。但是，如果其收到了 贓 款，就要給安一個洗錢類的罪名？這顯然突破了社會的人之常情，甚至顯得荒唐而滑稽，也不符合現行刑事法律的規定。

比如張三知道李四是小偷，張三愿意和李四打牌，且贏了李四錢，但不代表張三就一定構成幫信罪或者洗錢罪，因為小偷只是李四的一個身份，而不代表其所有輸的錢都是盜竊贓款。否則，存在擴大處罰范圍的嫌疑，且無限增加了會加大行為人的負擔。

但是，如果張三明知李四偷了錢財，雙方合謀通過賭博的方式，李四故意輸給張三，以此種方式轉移資金。或者雙方合謀，張三故意輸給大量錢給李四，李四私下把錢給回張三，制造李四大量贏錢的假象，張三幫助將盜竊違法所得變為賭博收益，張三此時的行為，就是一種洗白 贓 款，掩飾隱瞞犯罪所得的行為。

這種行為構成犯罪的前提是雙方有合謀，或者至少張三有明顯的協助轉款制造假象的行為。這和單純的賭博贏錢的違法行為，始終是兩種性質的行為模式。

同理，回到文章本身討論的外貿商換匯場景，如果他明確知道或者與李四合謀，將李四的贓款置換成外匯，推定其構成洗錢行為的主觀明知并無爭議，但是，如果只是單純的外幣互換，雙方在交易價格，方式，溝通特征等等都沒有異常，也不能將這種行政違法行為直接客觀歸罪。但是，如果李四頻繁，以明顯不正常的價格多次向張三購買外匯，且無正當理由，也可以認定為幫信罪中的交易價格明顯異常。比如張三手中有美金，當時的銀行普遍買入價都是1美元兌換7塊人民幣，但是李四長期可以開出1美元兌換8塊人民幣高價于張三兌換，甚至更高，此時，就應該結合交易頻次，金額，張三李四的從業背景等等，合理判定張三主觀上存在明知李四的錢款存在屬于贓款的可能性。

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