（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。專注于金融犯罪刑事辯護、職務(wù)犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

目錄

一、何謂信托公司“違背受托義務(wù)”？

二、“非標(biāo)”資金池（包括“非標(biāo)”信托資金池）的監(jiān)管：從允許到清理整頓，是一個典型的合規(guī)管理過程

（一）“非標(biāo)”資金池的產(chǎn)生

（二）監(jiān)管機構(gòu)的默許、認(rèn)可和管理

（三）清理整頓

（四）《資管新規(guī)》的過渡期安排

三、信托公司過渡期之內(nèi)開展的資金池業(yè)務(wù)符合監(jiān)管的要求

四、結(jié)語

正文

近期出現(xiàn)兌付問題的信托公司比較集中，這里從刑事辯護律師的角度談信托公司涉嫌背信運用受托財產(chǎn)罪案的資金池問題。背信運用受托財產(chǎn)罪是指金融機構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。由此可見，該罪的犯罪構(gòu)成包括：1）違背受托義務(wù)；2）擅自運用受托財產(chǎn)；3）情節(jié)嚴(yán)重。這個犯罪構(gòu)成也是刑事律師辦案的火力集中點。

信托公司出現(xiàn)了資金池，是否就違反了受托義務(wù)？如果答案是肯定的，就入罪；若不違背受托義務(wù)，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，這部分的事實就不構(gòu)成犯罪。

一、何謂信托公司“違背受托義務(wù)”？

背信運用受托財產(chǎn)罪是2006年6月由《刑法修正案(六)》第十二條增設(shè)的新罪名。自該罪名創(chuàng)設(shè)以來，實務(wù)中只有少數(shù)幾個案例，被稱為“沉睡”罪名。近期隨著信托行業(yè)“爆雷”事件增多，出現(xiàn)了幾個新的案件。在新的背信運用受托財產(chǎn)罪的案件中，辯護律師驚訝地發(fā)現(xiàn)，原來這個原本“沉睡”的罪名也可能演化為一個“口袋罪”！

何謂信托公司“違背受托義務(wù)”？通說認(rèn)為本罪構(gòu)成要件中“違背受托義務(wù)”包含法定義務(wù)的違反。也就是，除了違反當(dāng)事人之間的約定義務(wù)之外，還違反了法定義務(wù)。有爭議的是，這里的法定義務(wù)，究竟包括哪些層級的法律？在修正案征求意見過程中，有的部門和地方建議，在“違背受托義務(wù)”之后應(yīng)當(dāng)增加“違反國家有關(guān)規(guī)定”。如果有增加，則這個法定義務(wù)的違反有“國家有關(guān)規(guī)定”的限制。

但《刑法修正案（六）》最后的定稿，并未增加“違反國家有關(guān)規(guī)定”字樣。有關(guān)機關(guān)工作人員在個人發(fā)表的文章中，認(rèn)為“受托人應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的法定義務(wù)以及與委托人約定的具體義務(wù)才真正構(gòu)成受托義務(wù)的完整內(nèi)容”。[黃太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解與適用(下)》，載《人民檢察》, 2006(15)] 然分析該文，其并非對《刑法修正案（六）》的立法解釋，也非司法解釋或行政解釋。本罪名因案例少，相比其它罪名而言，實際理論研究也不豐富。司法實踐中該個人研究文章、個人的學(xué)理解釋對背信運用受托財產(chǎn)罪的司法實踐似乎有重大影響。近期的信托公司背信運用受托財產(chǎn)罪案例，也反映存在對于法定義務(wù)作寬泛解釋的現(xiàn)象。

根據(jù)《刑法》第96條，違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。這是貫徹罪行法定的基本要求。本罪在適用時，若將部門規(guī)章認(rèn)定為該罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)摹２块T規(guī)章是行政部門頒發(fā)的管理文件，如果行政部門都可以設(shè)定刑法罪名中的刑事處罰門檻，則可能導(dǎo)致行政權(quán)力濫用和刑事手段的擴張，最終跟立法的本意相背。金融犯罪的司法實踐中，這種情況在其它罪名中也有顯現(xiàn)。[《金融犯罪辯護律師：違法發(fā)放貸款罪合規(guī)問題與刑事犯罪的邊界》] 刑事手段擴張的情況一直受爭議。

二、“非標(biāo)”資金池（包括“非標(biāo)”信托資金池）的監(jiān)管：從允許到清理整頓，是一個典型的合規(guī)管理過程

到底如何看待信托公司的資金池，其是否屬于違法或違規(guī)，關(guān)系到資金池業(yè)務(wù)是否構(gòu)成背信運用受托財產(chǎn)罪的“違背受托義務(wù)”。資金池在我國金融行業(yè)的發(fā)展有一個復(fù)雜的歷程，客觀分析這個歷程，對于理解金融機構(gòu)的資金池業(yè)務(wù)、資金池產(chǎn)品的合規(guī)性有重要意義。

（一）“非標(biāo)”資金池的產(chǎn)生

金融行業(yè)的理財資金池（絕大部分為“非標(biāo)”資金池）較早產(chǎn)生于2006年。2006年5月15日，民生銀行推出了國內(nèi)首個以投資于信托計劃為收益來源的人民幣理財產(chǎn)品 — 民生銀行非凡理財T計劃。之后信托行業(yè)比較有名的、發(fā)行規(guī)模較大的“資金池”產(chǎn)品包括：平安信托“日聚金”、上海國際信托“現(xiàn)金豐利”、中融信托“匯聚金”等。

資金池在當(dāng)時的條件下被視為金融創(chuàng)新。

（二）監(jiān)管機構(gòu)的默許、認(rèn)可和管理

在當(dāng)時，金融行業(yè)（包括信托業(yè)）的資金池，一度得到監(jiān)管機構(gòu)的默許、認(rèn)可。

2011年6月24日，原銀監(jiān)會《關(guān)于印發(fā)王慶華紀(jì)委書記在商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)管座談會上講話的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2011]76號）指出，資金池理財產(chǎn)品的特點是采取“滾動發(fā)售、集合運作、期限錯配、分離定價”的運作模式，該文件要求“商業(yè)銀行開展資金池類理財業(yè)務(wù)，應(yīng)加強市場風(fēng)險管控，高度關(guān)注市場風(fēng)險、利率風(fēng)險，應(yīng)按公允價格做好池內(nèi)資產(chǎn)的客觀估值，科學(xué)測算每個理財計劃的實際成本和收益，合理定價，并向風(fēng)險管理部報告。”由此可見，在當(dāng)時，主管機構(gòu)對資金池產(chǎn)品是采取嚴(yán)格監(jiān)管的措施，并非一概禁止。

原銀監(jiān)會要求各地銀監(jiān)局“請認(rèn)真學(xué)習(xí)和貫徹落實，做好轄內(nèi)銀行業(yè)機構(gòu)理財業(yè)務(wù)監(jiān)管工作”。前述銀行業(yè)機構(gòu)包括信托公司。

2012年10月，監(jiān)管部門對千億級的信托資金池進行窗口指導(dǎo)，暫停新發(fā)資金池類信托計劃的報備，存量產(chǎn)品暫不受影響。在2012年銀監(jiān)會起草未下發(fā)的一份針對資金池信托業(yè)務(wù)的文件中，對資金池信托業(yè)務(wù)（包括銀信合作資金池信托業(yè)務(wù)）的定義、開展要求、內(nèi)部管理等方面進行了規(guī)范，但并未禁止。監(jiān)管部門對資金池信托產(chǎn)品表示默許態(tài)度。

2013年下半年以后，資金池信托迅猛發(fā)展。2013年6月14日，銀監(jiān)會下發(fā)《關(guān)于全國銀行業(yè)理財信息登記系統(tǒng)（一期）運行工作有關(guān)事項的通知》，從產(chǎn)品申報、發(fā)行、存續(xù)和終止四個方面明確銀行的信息登記責(zé)任，要求商業(yè)銀行在產(chǎn)品募集起始日前10個工作日，對理財產(chǎn)品逐只報告。

在資金池資產(chǎn)配置方式上，監(jiān)管層將理財資產(chǎn)的配置方式劃分為三種，分別是：單一資產(chǎn)配置（一對一）、資產(chǎn)組合配置（一對多）和資產(chǎn)池配置（多對多）。說明監(jiān)管層在實際操作中對銀行業(yè)金融機構(gòu)的資金池模式予以肯定和允許。

（三）清理整頓

2014年4月8日，原銀監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于信托公司風(fēng)險監(jiān)管的指導(dǎo)意見》（99號文），要求做好資金池清理。

2014年5月13日銀監(jiān)會頒布《關(guān)于99號文的執(zhí)行細(xì)則》規(guī)定有三條要求：一是必須盡快推進清理工作，不許拖延；二是不搞“一刀切”，而要各家信托公司依據(jù)自身實際，“因地制宜、因司制宜”，自主自行制定清理整頓方案；三是不搞“齊步走”，而要各家公司遵循規(guī)律，循序漸進，不設(shè)統(tǒng)一時間表，不設(shè)標(biāo)準(zhǔn)路線圖，確保清理整頓工作不引發(fā)新的風(fēng)險。

之后，原銀監(jiān)會頒布了一列清理整頓“非標(biāo)”資金池的監(jiān)管文件。

（四）《資管新規(guī)》的過渡期安排

2018年4月27日，四部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“資管新規(guī)”），再次強調(diào)“金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)做到每只資產(chǎn)管理產(chǎn)品的資金單獨管理、單獨建賬、單獨核算，不得開展或者參與具有滾動發(fā)行、集合運作、分離定價特征的資金池業(yè)務(wù)。”（第15條）。

《資管新規(guī)》規(guī)定規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)遵循的原則包括：堅持積極穩(wěn)妥審慎推進。正確處理改革、發(fā)展、穩(wěn)定關(guān)系，堅持防范風(fēng)險與有序規(guī)范相結(jié)合，在下決心處置風(fēng)險的同時，充分考慮市場承受能力，合理設(shè)置過渡期，把握好工作的次序、節(jié)奏、力度，加強市場溝通，有效引導(dǎo)市場預(yù)期。

與上述原則一致，《資管新規(guī)》規(guī)定，本意見實施后，按照“新老劃斷”原則設(shè)置過渡期，確保平穩(wěn)過渡。過渡期為本意見發(fā)布之日起至2020年底（后延長至2021年底）。

三、信托公司過渡期之內(nèi)開展的資金池業(yè)務(wù)符合監(jiān)管的要求

《資管新規(guī)》規(guī)定：為接續(xù)存量產(chǎn)品所投資的未到期資產(chǎn)，維持必要的流動性和市場穩(wěn)定，金融機構(gòu)可以發(fā)行老產(chǎn)品對接，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制在存量產(chǎn)品整體規(guī)模內(nèi)，并有序壓縮遞減，防止過渡期結(jié)束時出現(xiàn)斷崖效應(yīng)。金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)制定過渡期內(nèi)的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)整改計劃，明確時間進度安排，并報送相關(guān)金融監(jiān)督管理部門，由其認(rèn)可并監(jiān)督實施，同時報備中國人民銀行。

銀保監(jiān)會2018年8月17日發(fā)布的《信托函[2018]37號）》也有類似監(jiān)管規(guī)定：為接續(xù)存量產(chǎn)品所投資的未到期資產(chǎn)，維持必要的流動性和市場穩(wěn)定，信托公司可以發(fā)行存量老產(chǎn)品對接。該文件同時規(guī)定,“老產(chǎn)品的整體規(guī)模應(yīng)控制在截至2018年4月30日的存量產(chǎn)品整體規(guī)模內(nèi)…過渡期結(jié)束后，不得再發(fā)行或存續(xù)違反《指導(dǎo)意見》規(guī)定的信托產(chǎn)品”。

由此可見，信托公司在《資管新規(guī)》規(guī)定的過渡期內(nèi)發(fā)行的存量產(chǎn)品，若符合規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為是合規(guī)產(chǎn)品，并不違反監(jiān)管規(guī)則。如果不違反監(jiān)管規(guī)則，就不應(yīng)認(rèn)為是違法行為。在背信運用受托財產(chǎn)罪案件中，亦不應(yīng)認(rèn)為是違背受托義務(wù)。

四、結(jié)語

《刑法修正案(六)》（2006年6月29日）新增第一百八十五條之第一款背信運用受托財產(chǎn)罪以來，刑事處罰和現(xiàn)有金融監(jiān)管規(guī)則之間的銜接，一直是高度爭議的問題。因為這個原因，自該罪名正式入刑以來，全國法院很少有實際判例，學(xué)者稱之為“僵尸立法”、“睡眠罪名”或“象征性立法”。由此可見，全國檢察院、法院對該罪名的適用抱有極其慎重的態(tài)度。

信托公司若爆雷，涉及到眾多投資人的利益，也是涉眾型經(jīng)濟犯罪，因此處理起來應(yīng)特別小心，注意風(fēng)險可控。信托行業(yè)早期普遍存在資金池業(yè)務(wù)。若將信托公司資金池業(yè)務(wù)這種主要屬于合規(guī)層面和行政監(jiān)管層面的問題認(rèn)定為刑事犯罪，則導(dǎo)致一大批企業(yè)涉罪。整個金融行業(yè)、資管行業(yè)會引起強烈震動，噤若寒蟬，人人自危，難以取得良好的政治效果和社會效果。（END）

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