北京
（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業家刑事辯護和詐騙罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件)
目錄
一、何謂信托公司“違背受托義務”？
二、“非標”資金池（包括“非標”信托資金池）的監管：從允許到清理整頓，是一個典型的合規管理過程
（一）“非標”資金池的產生
（二）監管機構的默許、認可和管理
（三）清理整頓
（四）《資管新規》的過渡期安排
三、信托公司過渡期之內開展的資金池業務符合監管的要求
四、結語
正文
近期出現兌付問題的信托公司比較集中，這里從刑事辯護律師的角度談信托公司涉嫌背信運用受托財產罪案的資金池問題。背信運用受托財產罪是指金融機構違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產，情節嚴重的行為。由此可見，該罪的犯罪構成包括：1）違背受托義務；2）擅自運用受托財產；3）情節嚴重。這個犯罪構成也是刑事律師辦案的火力集中點。
信托公司出現了資金池，是否就違反了受托義務？如果答案是肯定的，就入罪；若不違背受托義務，根據《刑法》的規定，這部分的事實就不構成犯罪。
一、何謂信托公司“違背受托義務”？
背信運用受托財產罪是2006年6月由《刑法修正案(六)》第十二條增設的新罪名。自該罪名創設以來，實務中只有少數幾個案例，被稱為“沉睡”罪名。近期隨著信托行業“爆雷”事件增多，出現了幾個新的案件。在新的背信運用受托財產罪的案件中，辯護律師驚訝地發現，原來這個原本“沉睡”的罪名也可能演化為一個“口袋罪”！
何謂信托公司“違背受托義務”？通說認為本罪構成要件中“違背受托義務”包含法定義務的違反。也就是，除了違反當事人之間的約定義務之外，還違反了法定義務。有爭議的是，這里的法定義務，究竟包括哪些層級的法律？在修正案征求意見過程中，有的部門和地方建議，在“違背受托義務”之后應當增加“違反國家有關規定”。如果有增加，則這個法定義務的違反有“國家有關規定”的限制。
但《刑法修正案（六）》最后的定稿，并未增加“違反國家有關規定”字樣。有關機關工作人員在個人發表的文章中，認為“受托人應當遵守法律、行政法規、規章規定的法定義務以及與委托人約定的具體義務才真正構成受托義務的完整內容”。[黃太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解與適用(下)》，載《人民檢察》, 2006(15)] 然分析該文，其并非對《刑法修正案（六）》的立法解釋，也非司法解釋或行政解釋。本罪名因案例少，相比其它罪名而言，實際理論研究也不豐富。司法實踐中該個人研究文章、個人的學理解釋對背信運用受托財產罪的司法實踐似乎有重大影響。近期的信托公司背信運用受托財產罪案例，也反映存在對于法定義務作寬泛解釋的現象。
根據《刑法》第96條，違反國家規定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。這是貫徹罪行法定的基本要求。本罪在適用時，若將部門規章認定為該罪的犯罪構成，應認為是不適當的。部門規章是行政部門頒發的管理文件，如果行政部門都可以設定刑法罪名中的刑事處罰門檻，則可能導致行政權力濫用和刑事手段的擴張，最終跟立法的本意相背。金融犯罪的司法實踐中，這種情況在其它罪名中也有顯現。[《金融犯罪辯護律師：違法發放貸款罪合規問題與刑事犯罪的邊界》] 刑事手段擴張的情況一直受爭議。
二、“非標”資金池（包括“非標”信托資金池）的監管：從允許到清理整頓，是一個典型的合規管理過程
到底如何看待信托公司的資金池，其是否屬于違法或違規，關系到資金池業務是否構成背信運用受托財產罪的“違背受托義務”。資金池在我國金融行業的發展有一個復雜的歷程，客觀分析這個歷程，對于理解金融機構的資金池業務、資金池產品的合規性有重要意義。
（一）“非標”資金池的產生
金融行業的理財資金池（絕大部分為“非標”資金池）較早產生于2006年。2006年5月15日，民生銀行推出了國內首個以投資于信托計劃為收益來源的人民幣理財產品 — 民生銀行非凡理財T計劃。之后信托行業比較有名的、發行規模較大的“資金池”產品包括：平安信托“日聚金”、上海國際信托“現金豐利”、中融信托“匯聚金”等。
資金池在當時的條件下被視為金融創新。
（二）監管機構的默許、認可和管理
在當時，金融行業（包括信托業）的資金池，一度得到監管機構的默許、認可。
2011年6月24日，原銀監會《關于印發王慶華紀委書記在商業銀行理財業務監管座談會上講話的通知》（銀監發[2011]76號）指出，資金池理財產品的特點是采取“滾動發售、集合運作、期限錯配、分離定價”的運作模式，該文件要求“商業銀行開展資金池類理財業務，應加強市場風險管控，高度關注市場風險、利率風險，應按公允價格做好池內資產的客觀估值，科學測算每個理財計劃的實際成本和收益，合理定價，并向風險管理部報告?！庇纱丝梢姡诋敃r，主管機構對資金池產品是采取嚴格監管的措施，并非一概禁止。
原銀監會要求各地銀監局“請認真學習和貫徹落實，做好轄內銀行業機構理財業務監管工作”。前述銀行業機構包括信托公司。
2012年10月，監管部門對千億級的信托資金池進行窗口指導，暫停新發資金池類信托計劃的報備，存量產品暫不受影響。在2012年銀監會起草未下發的一份針對資金池信托業務的文件中，對資金池信托業務（包括銀信合作資金池信托業務）的定義、開展要求、內部管理等方面進行了規范，但并未禁止。監管部門對資金池信托產品表示默許態度。
2013年下半年以后，資金池信托迅猛發展。2013年6月14日，銀監會下發《關于全國銀行業理財信息登記系統（一期）運行工作有關事項的通知》，從產品申報、發行、存續和終止四個方面明確銀行的信息登記責任，要求商業銀行在產品募集起始日前10個工作日，對理財產品逐只報告。
在資金池資產配置方式上，監管層將理財資產的配置方式劃分為三種，分別是：單一資產配置（一對一）、資產組合配置（一對多）和資產池配置（多對多）。說明監管層在實際操作中對銀行業金融機構的資金池模式予以肯定和允許。
（三）清理整頓
2014年4月8日，原銀監會發布《關于信托公司風險監管的指導意見》（99號文），要求做好資金池清理。
2014年5月13日銀監會頒布《關于99號文的執行細則》規定有三條要求：一是必須盡快推進清理工作，不許拖延；二是不搞“一刀切”，而要各家信托公司依據自身實際，“因地制宜、因司制宜”，自主自行制定清理整頓方案；三是不搞“齊步走”，而要各家公司遵循規律，循序漸進，不設統一時間表，不設標準路線圖，確保清理整頓工作不引發新的風險。
之后，原銀監會頒布了一列清理整頓“非標”資金池的監管文件。
（四）《資管新規》的過渡期安排
2018年4月27日，四部門聯合發布《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱“資管新規”），再次強調“金融機構應當做到每只資產管理產品的資金單獨管理、單獨建賬、單獨核算，不得開展或者參與具有滾動發行、集合運作、分離定價特征的資金池業務?！保ǖ?5條）。
《資管新規》規定規范金融機構資產管理業務遵循的原則包括：堅持積極穩妥審慎推進。正確處理改革、發展、穩定關系，堅持防范風險與有序規范相結合，在下決心處置風險的同時，充分考慮市場承受能力，合理設置過渡期，把握好工作的次序、節奏、力度，加強市場溝通，有效引導市場預期。
與上述原則一致，《資管新規》規定，本意見實施后，按照“新老劃斷”原則設置過渡期，確保平穩過渡。過渡期為本意見發布之日起至2020年底（后延長至2021年底）。
三、信托公司過渡期之內開展的資金池業務符合監管的要求
《資管新規》規定：為接續存量產品所投資的未到期資產，維持必要的流動性和市場穩定，金融機構可以發行老產品對接，但應當嚴格控制在存量產品整體規模內，并有序壓縮遞減，防止過渡期結束時出現斷崖效應。金融機構應當制定過渡期內的資產管理業務整改計劃，明確時間進度安排，并報送相關金融監督管理部門，由其認可并監督實施，同時報備中國人民銀行。
銀保監會2018年8月17日發布的《信托函[2018]37號）》也有類似監管規定：為接續存量產品所投資的未到期資產，維持必要的流動性和市場穩定，信托公司可以發行存量老產品對接。該文件同時規定,“老產品的整體規模應控制在截至2018年4月30日的存量產品整體規模內…過渡期結束后，不得再發行或存續違反《指導意見》規定的信托產品”。
由此可見，信托公司在《資管新規》規定的過渡期內發行的存量產品，若符合規定，應認為是合規產品，并不違反監管規則。如果不違反監管規則，就不應認為是違法行為。在背信運用受托財產罪案件中，亦不應認為是違背受托義務。
四、結語
《刑法修正案(六)》（2006年6月29日）新增第一百八十五條之第一款背信運用受托財產罪以來，刑事處罰和現有金融監管規則之間的銜接，一直是高度爭議的問題。因為這個原因，自該罪名正式入刑以來，全國法院很少有實際判例，學者稱之為“僵尸立法”、“睡眠罪名”或“象征性立法”。由此可見，全國檢察院、法院對該罪名的適用抱有極其慎重的態度。
信托公司若爆雷，涉及到眾多投資人的利益，也是涉眾型經濟犯罪，因此處理起來應特別小心，注意風險可控。信托行業早期普遍存在資金池業務。若將信托公司資金池業務這種主要屬于合規層面和行政監管層面的問題認定為刑事犯罪，則導致一大批企業涉罪。整個金融行業、資管行業會引起強烈震動，噤若寒蟬，人人自危，難以取得良好的政治效果和社會效果。（END）
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