文/盛學(xué)友

2024年4月25日，對(duì)福建民企老板朱某富等四人，是一個(gè)激動(dòng)萬分、悲喜交加、終生難忘的日子。這天下午兩點(diǎn)，朱某富等四人，在被羈押兩年后，走出遼寧省鳳城市看守所的大門，重獲自由。

朱某富等四人因危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪，面臨12至15年刑期，庭審中認(rèn)罪認(rèn)罰，已做好進(jìn)監(jiān)獄服刑的心理準(zhǔn)備，做夢也沒想到還能無罪釋放。“劇情”反轉(zhuǎn)，創(chuàng)造這一奇跡的就是海南彩熠律師事務(wù)所主任姜彩熠。

海南彩熠律師事務(wù)所主任姜彩熠

筆者在中央媒體從事法制報(bào)道30多年，特別是在司法部《法律與生活》雜志工作期間，采寫報(bào)道姜彩熠辦理的刑事無罪精彩案例，超過兩位數(shù)。但像這樣一審判決全案無罪，所有被告人全部釋放的案件，實(shí)屬罕見。姜彩熠律師辦理的多起一審無罪辯護(hù)案件，大都是以檢察院申請(qǐng)撤訴，法院裁定準(zhǔn)許撤訴結(jié)案。一審法院判決無罪直接放人的案件，在姜彩熠律師執(zhí)業(yè)二十多年以來，還是首次。

筆者關(guān)注遼寧這起“硨磲案件”一年多了，對(duì)姜彩熠做無罪辯護(hù)“半信半疑”，因?yàn)楣P者在網(wǎng)上收集了同類情況案例，比較多的在海南、廣東、江西等地，都按有罪判刑了。大都按危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物定罪，也有的法院按非法經(jīng)營罪判刑。筆者從姜彩熠電話中得知朱某富等四名被告人無罪釋放的消息后，很是震驚。

丹東市元寶區(qū)法院

筆者決定采寫這個(gè)案例，姜彩熠說，要寫就表揚(yáng)丹東市元寶區(qū)法院，依法公正辦案。如果基層法院都能像元寶區(qū)法院依據(jù)事實(shí)和法律客觀公正辦案，全社會(huì)冤假錯(cuò)案不知道能減少多少。

交談過程中，姜彩熠律師對(duì)丹東元寶區(qū)法院和主審法官的感激之情溢于言表，一再要求筆者寫他們。姜彩熠說，元寶區(qū)法院的公正判決，挽救了四個(gè)人，挽救了四個(gè)家庭，也挽救了四家民營企業(yè)。

在這起刑事案件中，姜彩熠是“辯一帶三”。姜彩熠僅是第三被告人王某某的辯護(hù)人。但是，姜彩熠全案無罪的辯護(hù)意見，也讓已經(jīng)當(dāng)庭認(rèn)罪認(rèn)罰的第一被告朱某富、第二被告孫某某、第四被告馬某國，獲得了自由，“這是五一國際勞動(dòng)節(jié)，一審法院送給我的最好禮物”，姜彩熠高興地說。

建議量刑12至15年

該起危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物案件，由案發(fā)地鳳城市公安局于2022年3月立案偵查。該案中，一共有四名被告人。姜彩熠律師代理的是第三被告人王某某。

第一被告人朱某富非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物硨磲制品；第二被告人孫某某非法收購、運(yùn)輸硨磲制品；王某某非法收購、出售硨磲制品；第四被告人馬某國非法收購硨磲制品。四名被告人，按照檢察院起訴書指控，均屬于犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

檢察院起訴書

遼寧省鳳城市檢察院起訴書指控，2020年，被告人朱某富知道馬某某（具有硨磲銷售許可證），在山東省濟(jì)南市一倉庫內(nèi)有一批硨磲貝殼想要出售，于是讓被告人王某某幫忙聯(lián)系購買硨磲貝殼，被告人王某某將被告人馬某國介紹給朱某富。

被告人朱某富知道有人要購買硨磲貝殼后，與馬某某約定以75萬的價(jià)格購買該批硨磲貝殼。被告人王某某帶被告人馬某國到山東省濟(jì)南市找被告人朱某富查看硨磲貝殼品質(zhì)，看完后被告人馬某國表示要購買該批硨磲貝殼，并向被告人王某某借款20萬元支付給被告人朱某富作為交易定金，后由被告人朱某富負(fù)責(zé)將硨磲貝殼運(yùn)回丹東，被告人王某某將丹東市振安區(qū)五龍背鎮(zhèn)老古溝村六組的倉庫租給被告人馬某國用于存放硨磲貝殼。在此期間，被告人朱某富分多次向被告人王某某借款共計(jì)人民幣110萬元，用于支付馬某某超硨磲貝殼貨款及運(yùn)輸硨磲貝殼等費(fèi)用。

該批硨磲貝殼運(yùn)到五龍背倉庫后，被告人馬某國與被告人朱某富因價(jià)格問題未能達(dá)成交易，被告人馬某國將欠被告王某某的20萬元債務(wù)轉(zhuǎn)給被告人朱某富。至此被告人朱某富共欠被告人王某某人民幣130萬元，被告人朱某富將存放硨磲貝殼的倉庫鑰匙交給被告人王某某作為抵押。

2021年5月，被告人王某某帶被告人孫某某到五龍背倉庫看硨磲貝殼。2021年7月，被告人王某某、孫某某約定成立公司加工該批硨磲貝殼，2021年8月19日二人以孫某軍的名義成立玉海珠寶玉石加工廠并在工商部門登記。

2021年9月被告人孫某某租下鳳城市邊門鎮(zhèn)明亮村五組一肉鏈廠的倉庫，隨后孫某某找車將丹東市振安區(qū)五龍背鎮(zhèn)老古溝村六組倉庫內(nèi)的硨磲貝殼運(yùn)到鳳城市邊門鎮(zhèn)明亮村五組倉庫內(nèi)。

2021年11月26日，被告人王某某、孫某某來到鞍山市岫巖滿族自治縣與被告人朱某富見面，被告人王某某讓被告人朱某富和被告人孫某某簽訂了硨磲貝殼買賣協(xié)議。案發(fā)后存放在鳳城市邊門鎮(zhèn)明亮村五組倉庫內(nèi)的硨磲貝殼被公安機(jī)關(guān)扣押。

2019年之前，被告人朱某富在鞍山市岫巖滿族自治縣樹地八溝盧某某家院內(nèi)，以及鞍山市岫巖滿族自治縣興隆電管站房后院內(nèi)存放有兩批硨磲貝殼。2019年被告人朱某富將存放在盧某某家院內(nèi)的硨磲貝殼運(yùn)到岫巖縣五道河村石家堡組30號(hào)曲某家車庫內(nèi)。案發(fā)后存放在曲某家車庫內(nèi)和興隆電管站房后院內(nèi)的兩批硨磲貝殼被公安機(jī)關(guān)扣押。

經(jīng)華南動(dòng)物物種環(huán)境損害司法鑒定中心鑒定：從鳳城市邊門鎮(zhèn)明亮村五組倉庫內(nèi)扣押的涉案15797片硨磲貝殼中，大硨磲貝殼4352片，價(jià)值人民幣76160000元；硨磲科物種貝殼11445片，價(jià)值人民幣4005750元，總計(jì)價(jià)值人民幣80165750元。從鞍山市岫巖滿族自治縣五道河村石家堡組30號(hào)曲某家車庫內(nèi)和岫巖滿族自治縣興隆電管房后院內(nèi)扣押的總計(jì)3886片硨磲貝殼中，大硨磲貝殼362片，價(jià)值人民幣6335000元；硨磲科物種貝殼3524片，價(jià)值人民幣1233400元，總計(jì)價(jià)值人民幣7568400元；大硨磲屬于國家一級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物，硨磲科其他種屬于國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物。

檢察院量刑建議書

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，四被告人犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以危害珍貴、瀕危野生動(dòng)罪追究其刑事責(zé)任，其法定刑為10年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

檢察機(jī)關(guān)建議，判處四被告人有期徒刑12年至15年，并處罰金。被告人王某某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。

這樣一個(gè)案件，被告人面臨的刑期，最低12年，最高15年，其中，第三被告人，還將面臨數(shù)罪并罰，作為第三被告人的辯護(hù)律師，是如何為其無罪辯護(hù)？又是如何將另外三名被告人捎帶辯護(hù)后皆為無罪的呢？而且是一審就辯護(hù)成功， 一下子讓四名被告人走出看守所，重獲自由，

筆者納悶：“一名被告人的辯護(hù)律師，將另外三名被告人同時(shí)也辯護(hù)無罪了，你是怎么做到的？”

對(duì)于筆者的疑問，姜彩熠說，本案涉案的物品，也就是公安機(jī)關(guān)扣押的物品是什么，是決定全案罪與非罪的關(guān)鍵點(diǎn)、臨界點(diǎn)，也是本案控辯雙方爭議的焦點(diǎn)問題。

公安機(jī)關(guān)認(rèn)為涉案物品是“硨磲貝殼”。審判階段，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定為“硨磲貝殼化石”?？垩何锲肥恰柏悮ぁ焙汀盎边@兩種說法，辯護(hù)律師包括本案的被告人都無異議。

公安機(jī)關(guān)認(rèn)為“硨磲貝殼”就是《刑法》規(guī)定的“硨磲制品”，把人抓了。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為“硨磲貝殼化石”就是《刑法》規(guī)定的“硨磲制品”，把人批捕起訴了。

姜彩熠告訴筆者：“但我認(rèn)為，貝殼也好，化石也罷，都是幾千年至幾百萬年前，在深海的海底自然形成的，不屬于《刑法》第341條規(guī)定的‘硨磲制品’?！?/p>

姜彩熠向筆者進(jìn)一步說道：“如果要解決全案罪與非罪，扣押的物品究竟是不是《刑法》規(guī)定的“硨磲制品”就可以了。如果不是，就全案無罪了。結(jié)果就是，公安局錯(cuò)立案、錯(cuò)抓人；檢察院錯(cuò)批捕、錯(cuò)起訴——公、檢聯(lián)手制造了一起冤假錯(cuò)案?！?/p>

筆者問：“為什么說本案的硨磲貝殼或硨磲貝殼化石，不是刑法規(guī)定的‘硨磲制品’呢？你是從哪些方面進(jìn)行辯護(hù)，讓法院這最后一道防線，沒有再錯(cuò)下去的呢？”

姜彩熠娓娓道來，向筆者介紹了他在本案中的精彩絕倫的辯護(hù)。

法律未將“硨磲貝殼”規(guī)定為“硨磲制品”

首先，刑法規(guī)定刑法341條規(guī)定的危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，主要內(nèi)容是兩個(gè)方面：一是“獵捕、殺害”野生動(dòng)物；二是“收購、運(yùn)輸、出售”獵捕、殺害的野生動(dòng)物及制品。

姜彩熠介紹，這兩個(gè)方面是一個(gè)整體，不能割裂開來?！缎谭ā啡绱舜艘?guī)定，是為了“全鏈條”保護(hù)珍貴、瀕危野生動(dòng)物?！皼]有買賣，就沒有傷害”，僅打擊“獵捕、殺害”行為是不夠的，沒有參與“獵捕、殺害”的行為人，你“收購、運(yùn)輸、出售”他人“獵捕、殺害”的野生動(dòng)物及制品，也是同罪。這是《刑法》的立法本意，兩高司法解釋也講得很清楚。

“當(dāng)然，我們對(duì)《刑法》第341條的規(guī)定，也不能斷章取義”，姜彩熠對(duì)筆者說，本案有一條是沒有爭議的事實(shí)，就是本案的“硨磲貝殼”（貝殼化石），肯定不是從活體硨磲身上人工剝離下來的，人工剝離下來的可以叫“制品”，而是硨磲自然死亡后，在深海海底沉積幾萬、幾百萬年后，自然形成的貝殼化石。這個(gè)事實(shí)是沒有爭議的。因?yàn)椋斯げ荒苤圃臁柏悮せ保瑳]有幾千年至幾百萬年的自然演化，也不可能出現(xiàn)“貝殼化石”。

姜彩熠說，對(duì)于“獵捕、殺害”的硨磲，將其貝殼剝離下來后出售，作為野生動(dòng)物制品保護(hù)，沒有異議。但是，幾萬年甚至上百萬年前自然死亡的硨磲，其貝殼經(jīng)過若干萬年的進(jìn)化，變成了“貝殼化石”，還是《刑法》第341條上講的野生動(dòng)物及制品嗎？

姜彩熠講述了庭審中公訴方的觀點(diǎn)，檢方認(rèn)為上述千、萬年形成的“貝殼化石”就是《刑法》341條的“野生動(dòng)物及制品”，但未向法庭提供法定依據(jù)。“我要求公訴機(jī)關(guān)向法庭提供法律和司法解釋的依據(jù)。很遺憾，直至庭審結(jié)束，公訴機(jī)關(guān)也未能提供”。

所謂本案千萬年形成的“貝殼化石”，是《刑法》第341條規(guī)定的“野生動(dòng)物及制品”，僅有鳳城市檢察院《起訴書》的“認(rèn)為”和公訴人當(dāng)庭的口頭“認(rèn)為”。

姜彩熠律師接受筆者采訪時(shí)，“呵呵”笑了，說：“簡直是開玩笑，一個(gè)12至15年的重罪，僅靠出庭公訴人的口頭‘認(rèn)為’，怎么能定罪呢？即所謂‘罪刑法定’——除了全國人大的法律和兩高司法解釋明確規(guī)定，任何機(jī)關(guān)和個(gè)人，都不能憑其主觀‘認(rèn)為’來定罪?！?/p>

其次，最高法院明確規(guī)定，“陳年硨磲貝殼”不是《刑法》和司法解釋規(guī)定的“硨磲制品”，從根本上解決了本案罪與非罪的焦點(diǎn)問題，依據(jù)涉海司法解釋，足以認(rèn)定本案王某某等被告人無罪。

2022年4月，最高法、最高檢《關(guān)于辦理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》第19條規(guī)定：“在海洋水域，非法捕撈水產(chǎn)品，非法采捕珊瑚、硨磲或者其他珍貴、瀕危水生野生動(dòng)物，或者非法收購、運(yùn)輸、出售珊瑚、硨磲或者其他珍貴瀕危水生野生動(dòng)物及其制品的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)適用《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定（二）》（法釋【2016】17號(hào)）的相關(guān)規(guī)定?！?/p>

涉海司法解釋是2016年8月2日公布的，對(duì)涉海案件審判中存在的主要問題作出規(guī)定。最高法院涉海司法解釋起草人黃西武、周海洋、閻巍，對(duì)該解釋進(jìn)行了說明，原話是：“現(xiàn)就制定該司法解釋的背景以及相關(guān)條文的制定依據(jù)與內(nèi)容進(jìn)行說明，供大家在理解與適用時(shí)參考?！?/p>

起草人在說明中明確指出：“涉海司法解釋（二）第6條明確了非法收購、運(yùn)輸、出售珊瑚、硨磲或者其他珍貴、瀕危水生野生動(dòng)物及其制品情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，應(yīng)注意區(qū)分硨磲與陳年硨磲貝殼。”

“為什么要‘注意區(qū)分’？最高法院明確，‘陳年硨磲貝殼’不屬于‘硨磲制品’?！苯熟诮邮芄P者采訪時(shí)，講這句話時(shí)，語氣加重，語調(diào)明顯提高了不少，接著介紹了起草人有關(guān)說明的內(nèi)容。

起草人認(rèn)為：“……司法解釋起草過程中，有意見認(rèn)為，為了打擊采挖硨磲貝殼的猖獗行為，應(yīng)將非法收購、運(yùn)輸、出售硨磲殼的行為，以非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪論處。

后經(jīng)反復(fù)研究，沒有采納這一意見。主要基于以下考慮：

其一，硨磲殼是硨磲死亡后所留外殼，屬于自然形成，沒有經(jīng)過任何人力加工，能否將其認(rèn)定為野生動(dòng)物制品，一直存有爭議。

其二，隨著硨磲貝殼數(shù)量的銳減，現(xiàn)在的采挖者只能深度潛水撿拾埋藏在20米水深的單片硨磲殼，對(duì)海底環(huán)境的破壞已經(jīng)很小。

其三，第5條已經(jīng)規(guī)定了對(duì)采捕活體硨磲行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)，不將采挖硨磲殼行為認(rèn)定為犯罪，也能夠有效保護(hù)活體硨磲這一珍貴、瀕危野生動(dòng)物。

其四，在環(huán)境保護(hù)方面，應(yīng)通過加強(qiáng)對(duì)珊瑚礁保護(hù)的方式來限制或者規(guī)范對(duì)硨磲殼的采挖，不應(yīng)簡單地將采挖硨磲殼行為規(guī)定為犯罪。”

姜彩熠介紹，當(dāng)時(shí)，在本案開庭時(shí)，抗辯雙方對(duì)起草人就解釋做的說明，沒有爭議。但是，公訴人當(dāng)庭認(rèn)為，三位解釋起草人的說明，是代表個(gè)人，不代表最高法院。

“我在法庭上，當(dāng)即駁斥了公訴人這個(gè)錯(cuò)誤說法”，姜彩熠向筆者介紹了當(dāng)時(shí)他駁斥的情景，“我對(duì)公訴人說，最高法院每一個(gè)司法解釋對(duì)外公布時(shí)，起草人都要對(duì)解釋出臺(tái)的背景、主要內(nèi)容、制定過程、相關(guān)依據(jù)，特別是公布適用后容易出現(xiàn)的問題進(jìn)行說明。該說明是代表最高法院作出的，是為了正確理解和適用司法解釋，不是代表個(gè)人的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)”。

筆者問：“假如，最高法院法官所講是個(gè)人觀點(diǎn)，對(duì)本案有什么不利影響嗎？”

姜彩熠回答：

“這個(gè)問題，我當(dāng)庭也闡述了觀點(diǎn)，最高法院法官所講即便是代表個(gè)人，本案也可以采納。為什么？因?yàn)楸局勺飶臒o’原則，有爭議要按有利于被告人作出解釋。

本案中，這種幾萬年甚至百萬年形成的‘貝殼化石’，肯定是‘陳年硨磲貝殼’，這一點(diǎn)，都沒有爭議。

現(xiàn)在有爭議的是，最高法院涉海解釋起草人認(rèn)為‘陳年硨磲貝殼’不是《刑法》和司法解釋規(guī)定的‘硨磲制品’，而出庭公訴人認(rèn)為是《刑法》和司法解釋規(guī)定的‘硨磲制品’。

兩種截然相反的‘個(gè)人觀點(diǎn)’，一審法院按照誰的辦？存疑有利于被告人原則，哪個(gè)觀點(diǎn)對(duì)被告人有利，就按哪個(gè)觀點(diǎn)定。

況且，最高法院大法官是司法解釋的起草人，代表的是最高法院起草司法解釋，又是發(fā)表在最高院《人民司法》和《刑事審判參考》兩本指導(dǎo)刊物上，這兩本刊物的編委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，都是最高法院的主管院長、審委會(huì)委員和各審判庭的庭長。

而公訴人的‘個(gè)人認(rèn)為’，僅是在一審法院的法庭上講出來的。所以，即便是按公訴人講的，最高法院法官講的是‘個(gè)人觀點(diǎn)’，也應(yīng)該按照最高法院司法解釋起草人、大法官的‘個(gè)人觀點(diǎn)’作為本案適用法律的依據(jù)。”

本案合法的“賣”，不可能構(gòu)成非法的“買”

姜彩熠作為一名幫助上百名被告人走出冤獄的著名刑辯律師，對(duì)案件的研究，細(xì)致入微，且能準(zhǔn)確地抓住“命脈”，切中要害。姜彩熠認(rèn)為，刑法上的“非法買賣”，一定是“買”和“賣”都違法，不可能“買”合法，“賣”違法，也不可能是“賣”合法，“買”違法。刑法上的“非法買賣”不能“拆開”定罪。

姜彩熠閱卷發(fā)現(xiàn)，公安偵查卷中的全部證據(jù)，均證明本案的“硨磲貝殼化石”是合法商品，是經(jīng)山東省政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和核發(fā)許可后，“在國內(nèi)市場上流通的合法商品，根本不是《刑法》第341條規(guī)定的犯罪對(duì)象”。

出賣方山東某公司的《許可證書》

一是，公安機(jī)關(guān)對(duì)山東硨磲公司法定代表人劉丹的筆錄，證明案涉硨磲是合法商品，營業(yè)執(zhí)照載明，經(jīng)營方式：批發(fā)零售，經(jīng)營范圍：全國各地，經(jīng)營品種：硨磲制品。

二是，山東硨磲公司實(shí)際控制人馬某某，在公安和檢察院的多次筆錄中證明，涉案“硨磲貝殼化石”是經(jīng)過幾千年、幾百萬年自然形成的，其來源合法。

三是，山東硨磲公司的許可證、營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記、省政府說明等書證，均證明案涉硨磲貝殼是合法流通的商品。

上述卷宗的證據(jù)，進(jìn)一步印證了最高法院關(guān)于“陳年硨磲貝殼”不是“硨磲制品”的規(guī)定是正確的?！耙舱f明，山東省政府及有關(guān)部門，是依法發(fā)放牌照”。

姜彩熠認(rèn)為，案涉硨磲貝殼（貝殼化石）如果是《刑法》第341條規(guī)定的硨磲制品，山東省各級(jí)政府不可能給劉丹發(fā)放經(jīng)營許可證。就本案的“陳年硨磲貝殼”而言，“不可能也不應(yīng)該是，在山東是合法商品，到遼寧就變成了犯罪物品，在山東是合法運(yùn)輸，到遼寧就變成了非法運(yùn)輸，在山東是合法出售，到遼寧變成了非法收購”。

姜彩熠講了一段極其幽默但又耐人尋味的話：“還是這同一批硨磲，怎么會(huì)‘變來變?nèi)ァ?？是人的認(rèn)識(shí)變了？還是硨磲的性質(zhì)變了？在山東這批硨磲不危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物，到遼寧怎么就會(huì)危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物了呢？難道這批‘陳年硨磲貝殼’起死回生了？”

姜彩熠總結(jié)本案時(shí)說，本案就是一場“誤會(huì)”，就是一場“烏龍”，“講出去能讓人笑掉大牙——最高院在七年前，就告訴我們‘陳年硨磲貝殼’不是‘硨磲制品’，遼寧鳳城市在七年后，卻還按照是‘硨磲制品’抓人”。

同時(shí)，姜彩熠告訴筆者，公安機(jī)關(guān)偵查卷中，沒有王某某“明知”的任何證據(jù)，公訴人當(dāng)庭認(rèn)定王某某“明知”的兩個(gè)理由依法不成立，假如不執(zhí)行最高法院規(guī)定，全案構(gòu)成犯罪，王某某也因“不明知”依法無罪。

“鑒定”和“重新鑒定”不能作為定案證據(jù)使用

姜彩熠向筆者介紹，兩家司法鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)本案出具了兩份鑒定意見，“這兩份鑒定意見，卻存在七個(gè)方面的問題”。

第一份《鑒定意見》存在兩個(gè)問題：一是超資質(zhì)范圍問題；二是鑒定人冒名頂替問題。根據(jù)《刑訴法》和最高法院刑訴法解釋的明確規(guī)定，該鑒定意見不能作為證據(jù)使用。

第二份《鑒定意見》存在五個(gè)問題：一是無鑒定資質(zhì)，僅有環(huán)境損害類別的鑒定資質(zhì)，沒有野生動(dòng)物價(jià)值的鑒定資質(zhì)；二是鑒定的依據(jù)錯(cuò)誤，鑒定是基于第一份鑒定意見作出的鑒定，第一份鑒定意見作廢了，鑒定依據(jù)也就沒有了；三是鑒定的級(jí)別不夠，不符合重新鑒定“至少有一名高級(jí)鑒定人員”的規(guī)定；四是鑒定結(jié)論不明確，一個(gè)是野生結(jié)論，一個(gè)是養(yǎng)殖結(jié)論，法院不能也無法選擇；五是鑒定對(duì)象錯(cuò)誤，本案是“陳年硨磲貝殼”不是“硨磲制品”，第一份鑒定意見是按貝殼做的，第二份鑒定意見是按硨磲制品做的。

本案買賣硨磲的行為，也不構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪

姜彩熠律師介紹，他在法庭上對(duì)本案第二被告人孫某某辯護(hù)律師提出的“不定危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪，可以定非法經(jīng)營罪的意見”，提出強(qiáng)烈反對(duì)，理由還是最高法院的規(guī)定，“陳年硨磲貝殼”不是“硨磲制品”。

《刑法》第341條禁止的“野生動(dòng)物及制品”，與《野生動(dòng)物保護(hù)法》第27條禁止的“野生動(dòng)物及制品”內(nèi)涵、外延都是一致的。這是法的統(tǒng)一性決定的，也是司法解釋明確規(guī)定的。

《刑法》第341條“禁止收購、運(yùn)輸、出售的野生動(dòng)物及制品”，與《野生動(dòng)物保護(hù)法》第27條“禁止出售、購買、利用國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物及其制品”，立法目的一致，都是為了保護(hù)珍貴、瀕危野生動(dòng)物。

《刑法》與《野生動(dòng)物保護(hù)法》禁止收購、運(yùn)輸、出售的野生動(dòng)物及其制品，禁止在市場流通領(lǐng)域出售，只有在科研、人工繁殖、文物保護(hù)等“特殊需要”的情況下，并經(jīng)省級(jí)政府批準(zhǔn)，才可以出售野生動(dòng)物及其制品。

姜彩熠舉例說明，比如，各地商場、金店，工藝品店出售的，硨磲做的手串、項(xiàng)鏈、工藝品、把件、佛頭等，在遼寧丹東多店都有銷售，這些商品都不是《刑法》和《野生動(dòng)物保護(hù)法》規(guī)定的“野生動(dòng)物及其制品”。

本案中，最高法院已明確規(guī)定，“陳年硨磲貝殼”不是“硨磲制品”，不是法律和司法解釋保護(hù)的“野生動(dòng)物及其制品”。當(dāng)然既不是《刑法》第341條的“野生動(dòng)物及其制品”，也不是《野生動(dòng)物保護(hù)法》第27條的“野生動(dòng)物及其制品”。所以，正如最高法院所提醒的一樣，我們不能把“陳年硨磲貝殼”等同于“硨磲制品”。

對(duì)于孫某某的律師停工的廣州中院的有關(guān)案例，姜彩熠當(dāng)庭指出，這些案例，有對(duì)有錯(cuò)，“拿掉危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪是正確的，但定非法經(jīng)營犯罪是錯(cuò)誤的，我提請(qǐng)合議庭注意這些問題”。

姜彩熠當(dāng)庭還指出，本案和廣州案例的事實(shí)也不一樣。廣州案例法院認(rèn)定涉案物品是“硨磲制品”，而本案是“陳年硨磲貝殼”，不是“硨磲制品”。這就徹底排除了適用《刑法》和《野生動(dòng)物保護(hù)法》的可能性。姜彩熠特別強(qiáng)調(diào)，“即使廣州中院能定非法經(jīng)營罪，我們也不能定這個(gè)罪名，因?yàn)閲覍?duì)‘陳年硨磲貝殼’沒有限制性規(guī)定”。

姜彩熠之所以反復(fù)強(qiáng)調(diào)二者之間的區(qū)別，目的就是從法律上排除了適用《刑法》第225條非法經(jīng)營犯罪的可能性。因?yàn)椤缎谭ā芳吧婧＝忉尯汀兑吧鷦?dòng)物保護(hù)法》限制的僅是“硨磲制品”，而本案“陳年硨磲貝殼”不是“硨磲制品”。本案不能適用《刑法》341條定罪，也自然不能適用《刑法》225條以非法經(jīng)營定罪。

姜彩熠律師雖然是第三被告人的辯護(hù)律師，但他也替另外三名被告人做了無罪辯護(hù)，并贏得了四位被告人一審結(jié)束后重獲自由的完勝結(jié)果。（文/盛學(xué)友）

（盛學(xué)友，民革黨員，資深法治媒體人。從事法治記者30多年，采訪全國兩會(huì)10多年。作品曾獲中央省市級(jí)獎(jiǎng)項(xiàng)。事跡被央視、經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)等全國多家媒體報(bào)道。）

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