來源：人民法院報、最高法司法案例研究院

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問題1：無證經營成品汽油應當適用非法經營罪還是危險作業罪？

答疑意見：《國務院辦公廳關于加快發展流通促進商業消費的意見》（國辦發〔2019〕42號）提出“擴大成品油市場準入。取消石油成品油批發倉儲經營資格 審批，將成品油零售經營資格審批下放至地市級人民政府”。2020年 7月，商務部廢止了有關規范成品油許可經營的《成品油市場管理辦法》。《危險化學品安全管理條例》第三十三條規定：“國家對危險化學品經營（包括倉儲經營，下同）實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。”2022年10月，《危險化學品目錄》作了調整，汽油、柴油、煤油均已被納入危險化學品目錄。但是，考慮到《危險化學品安全管理條例》保護的法益主要是生產安全，而非市場經濟秩序，從國家政策導向和法律規定看，將未經審批經營成品油的行為納入非法經營罪宜持慎重態度。2022年12月，“兩高”聯合發布了《人民法院、檢察機關依法懲治危害生產安全犯罪典型案例》，其中，“高某海等危險作業案”所涉案情即為未經批準擅自存儲、銷售汽油，并引發事故，以危險作業罪定罪處罰，而非非法經營罪。

需要強調的是，對于危險作業罪“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”的構成要件，要綜合考慮具體行為方式、案發地點及危害后果等進行認定，避免適用泛化。同時，應當注意區別對待，對于其他為行為人提供便利條件、參與分裝賺取差價的人員，綜合考慮其在共同犯罪中所起作用以及認罪認罰等情節，可以依法不納入刑事追究范圍，體現寬嚴相濟的刑事政策。

問題2：房屋裝修后，尚無人居住，進入房屋盜竊財物是否認定為入戶盜竊？

答疑意見：該問題核心在于對“入戶盜竊”中“戶”的范圍的理解問題。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號）第3條第2款規定：“非法進入供他人家庭生活，與外界相對隔離的住所盜竊的，應當認定為‘入戶盜竊’。”認定“入戶盜竊”，應當注意“戶”所應當具有的功能特征（供他人家庭生活）和場所特征（與外界相對隔離）。房屋裝修放置期間，所涉住所雖然與外界相對隔離，具有“戶”的場所特征，但因無人居住，尚未供他人家庭生活，不具有功能特征。從立法目的看，將入戶盜竊規定為盜竊罪的一種入罪情形，目的在于強化對戶內人員人身權利的保護。因為入戶盜竊，一旦被戶內人員發覺，往往會轉化為搶劫，從而嚴重危及、危害戶內人員的人身。而進入無人居住的房屋通常不存在這一問題。故對被告人在房屋裝修放置期間進入盜取家電家具等財物的行為，不宜認定為“入戶盜竊”。

問題3：掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益次數應如何認定？

答疑意見：根據《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款第二項的規定，“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益十次以上，或者三次以上且價值總額達到五萬元以上的”，應當認定為刑法第三百一十二條第一款規定的“情節嚴重”，在三年以上七年以下有期徒刑的幅度內升檔量刑。對于上述“十次以上”“三次以上”的規定，在個案把握中，不宜簡單以轉賬次數為標準，否則容易造成打擊面過大、處罰過嚴的問題。

掩飾、隱瞞的次數要結合案件具體情況來認定。一般來說，認定為一次掩飾、隱瞞，必須是一個獨立行為，包括獨立的主觀故意，獨立的掩飾、隱瞞行為，以及獨立的行為結果。如果基于同一個故意，在同一時間、同一地點，同時或者連續為多起上游犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的，一般應認定為一次掩飾、隱瞞的行為。例如，行為人明知銀行卡內接收的多筆資金均系他人詐騙犯罪所得，在同一地點集中將卡內資金連續轉出、分流，以逃避追查的，應當認定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。

為同一個上游犯罪行為人同一起犯罪事實的犯罪所得及其收益分多次予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，基于犯罪對象的同一性，一般也應當認定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為。例如，行為人明知銀行卡內接收的一筆資金，系某一網絡賭場的犯罪所得，仍按照上游開設賭場行為人的指令，將該筆資金在多個銀行賬號間來回轉移并提現的，一般也應當認定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。但是，如果行為人明知卡內還有詐騙團伙犯罪所得的贓款，而予以轉移的，掩飾、隱瞞犯罪所得的次數則應當與上述轉移賭資的行為分別計算。

問題4：收受賄賂后濫用職權為他人牟取利益，以受賄罪與濫用職權罪數罪并罰，濫用職權罪是否仍可認定“徇私舞弊”？

答疑意見：《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）第十七條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。”據此，對于行為人受賄又濫用職權而同時構成受賄罪和濫用職權罪的，應當實行數罪并罰；受賄不應再作為濫用職權罪的“徇私舞弊”情節予以重復評價。

問題5：罰金刑的刑事執行案件中對于被執行人名下的唯一住房是否可以執行？

答疑意見：目前刑法、刑事訴訟法及其司法解釋對于刑事裁判涉財產部分執行的程序法律規定較為原則。根據《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（法釋〔2014〕13號）第十六條，人民法院辦理刑事裁判涉財產部分執行案件，刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋沒有相應規定的，參照適用民事執行的有關規定。因此，對于罰金刑的刑事執行案件中被執行人名下唯一住房執行問題，可參照適用民事執行中的相關規定辦理。

根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查封、扣押、凍結規定》）第四條、第五條規定，對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。對于超過被執行人及其所扶養家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據申請執行人的申請，在保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執行。根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十條規定，申請執行人按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋，或者同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金時，被執行人以執行標的系本人及所扶養家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的，人民法院不予支持。

需要注意的是，被執行人及其所扶養家屬的“唯一住房”和“生活必需住房”兩個概念并不完全相同。被執行人及其所扶養家屬唯一的住房，并非完全不能作為強制執行的標的物，如果能夠保障被執行人及其所扶養家屬維持生活必需的居住條件，可采取相應的方式予以執行。“唯一住房”是否為被執行人“生活必需”應結合被執行人的經濟狀況、房屋實際占有使用情況以及房屋的價值、地理位置等因素來綜合考量、認定。若房屋存在出租、出借給他人使用等并非用來實際居住的情形，則可以認定被執行人并非依靠涉案房產維持其基本生存，人民法院可對該房產予以執行；若房屋面積較大或者價值較高，超過被執行人及其所扶養家屬生活必需，可根據《查封、扣押、凍結規定》第五條的規定，采取“以小換大、以差換好、以遠換近”等方式，在保障被執行人及其所扶養家屬基本居住條件的前提下，對該“唯一住房”進行置換，將超過生活必需部分的房屋變價款用于執行財產刑。

問題6：公司被申請破產，該公司的財產被另案刑事判決認定為涉案財產，該部分涉案財產是否屬于破產財產？如果屬于破產財產，刑事追贓債權在破產案件中的清償順位如何？

答疑意見：所提問題中所稱的“涉案財產”是一個比較模糊的提法，應當區分不同情況：

第一，如果刑事判決泛泛地認定破產企業財產屬于涉案財產，沒有明確破產企業的哪些財產屬于贓款贓物的，應由刑事案件合議庭作出進一步說明，或作出補正裁定。不能說明或者作出補正裁定的，可由刑事被害人作為破產程序中的普通債 權人申報債權。

第二，如果刑事判決對破產企業特定財產明確為贓款贓物（包括按上述第一點通過進一步說明或補正裁定明確特定財產為贓款贓物），原則上應尊重刑事判決的 認定，并依據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案 件若干問題的意見》第九條第四款關于“查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。退賠集資參與人的損失一般優先于其他民事債務以及罰金、沒收財產的執行”的規定，將此部分財產從破產財產中剔除出去，由刑事程序退賠給有關被害人。這里應當注意的是：（1）非法集資參與人優先于其他民事債務的財產范圍限于“涉案財產”即贓款贓物，不能擴大到被告人的其他合法財產。也就是說，第九條所規定的優先于其他民事債務，是指被明確認定為非法集資等犯罪行為涉及的贓款贓物，而不應擴大財產范圍，優先于其他民事債務受償。（2）刑事判決雖判令追繳、退賠“贓款贓物”，但該贓款贓物之原物已不存在或者已與其他財產混同的，被害人的損失在破產程序中只能與其他債權按損失性質（通常為普通債權）有序受償。比如，刑事判決判令追繳刑事被告人100萬元，但該100萬元在被告人處并無對應的（被查封之）贓款時（即缺乏原物時），該追繳只能在破產程序中與其他普通債權一起有序受償。（3）刑事判決中的涉案財產被刑事被告人用于投資或置業，行為人也已取得相應股權或投資份額的，按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百四十三條和《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（以下簡稱《刑事涉財產執行規定》）第十條第二款、第三款的規定，只能追繳投資或置業所形成的財產及收益，而涉案財產本身不應再被追繳或者沒收。（4）涉案財產已被刑事被告人用于清償合法債務、轉讓或者設置其他權利負擔，善意案外人通過正常的市場交易、支付了合理對價，并實際取得相應權利的，按照《刑事涉財產執行規定》第十一條第二款的規定，亦不得追繳或者沒收。

問題七：偷越國（邊）境罪是否為選擇性罪名、具體適用時應當如何準確表述？

答疑意見：偷越國（邊）境罪不是選擇性罪名，具體適用時應完整表述，主要理由是：從內容上看，雖然刑法條文中未對國境、邊境的含義進行具體解釋，但陸地國界法對邊境的含義作過具體規定。為維護法律的統一性，刑法亦應參照理解，即邊境是指陸地國界內側一定范圍內的區域，而非僅指我國內地或大陸與港澳臺地區的邊界。從立法技術上看，刑法條文中對選擇性罪名采用頓號分隔方式進行并列列舉，如破壞界碑、界樁罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪等，而偷越國（邊）境罪并未采用此種表述方式，也說明該罪并非選擇性罪名。