上海海關走私案件專業律師張嚴鋒：走私電子煙彈應當如何定性？

2018年11月26日，被告人安某為牟取非法利益，與張某（已判決）共同攜帶托運登記在安某名下的283條電子煙彈乘坐XXXXXX次航班從日本東京飛抵A機場。飛機降落后，被告人安某與張某提取行李后共同將上述電子煙彈藏匿在行李查詢柜臺處，后被告人安某攜帶隨身行李選走無申報通道入境，未向海關申報任何物品。被告人安某被查獲后否認攜帶其他行李物品。海關工作人員隨后查獲安某與張某藏匿的四個行李箱，內有電子煙彈共計283條，從安某隨身攜帶的行李中查獲電子煙彈2條、卷煙5條，并全部予以行政扣留。經A機場海關核定，上述電子煙彈、卷煙偷逃應繳稅額共計人民幣（以下幣種均為人民幣）159,773.56元。
2019年4月23日，偵查機關接A機場海關移送線索后立案偵查，期間多次聯系滯留日本的被告人安某歸國配合調查，均未得到回復，遂于同年12月16日對被告人安某上網追逃。2023年7月3日，被告人安某在B機場入境時被邊檢部門抓獲，其到案后如實供述上述犯罪事實。上述涉案電子煙彈、卷煙現均扣押于偵查機關。

爭議焦點：走私電子煙彈應當如何定性？

上海海關法律師張嚴鋒提示：

首先，走私電子煙彈不構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。
第一，走私類犯罪是行政犯，走私行為首先是行政違法行為，當走私偷逃稅額或者情節達到一定程度符合入刑標準時則構成犯罪，相關行政前置法是認定走私類犯罪構成要件的重要參考要素。 電子煙彈屬于國家允許進出口的普通貨物，而非國家禁止進出口的貨物，稅則號為2404.1200，走私電子煙彈和走私卷煙都是走私煙草的行為，構成走私普通貨物、物品罪，而非走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。
第二，走私電子煙彈不適用《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《走私刑事案件解釋》）第21條第1款的規定。《走私刑事案件解釋》第21條第1款規定：“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當依照刑法第151條、第152條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰；偷逃應繳稅額，同時又構成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”由于電子煙彈不屬于國家限制進出口的貨物、物品，故不適用該條款的規定，如果走私電子煙彈偷逃稅額達到入罪標準，則構成走私普通貨物、物品罪，如果偷逃稅額達不到構罪標準，則不構成犯罪，不能以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪。
其次，走私行為不能被擴大解釋為刑法意義上的銷售行為，雖然走私的目的是為了非法交易，但不能混同于銷售，故走私電子煙彈行為本身不構成生產、銷售偽劣產品罪。
第一，從文義解釋的層面上講，走私和銷售有不同的含義，走私是指“非法運輸物品，逃避檢查，偷稅漏稅”，銷售是指“賣出貨物”。
第二，生產、銷售偽劣產品犯罪和走私犯罪侵犯的法益不同。生產、銷售偽劣產品罪侵犯的法益是國家對市場商品質量的管制制度，走私犯罪侵犯的法益是國家的貨物、物品出入境管理和關稅制度。在刑法編制體例上，生產、銷售偽劣產品罪和走私犯罪各自被編為刑法第三章中獨立的小節，也說明兩類犯罪侵犯的法益有所不同。
第三，如果走私行為人將電子煙彈走私入境后再在境內轉手另行銷售給第三人，則行為人實施了走私普通貨物、物品和銷售偽劣產品兩個行為，兩個行為屬于手段行為和目的行為關系，構成牽連犯，生產、銷售偽劣產品罪的法定刑比走私普通貨物、物品罪重，按照從一重定罪的法理，此種情況定生產、銷售偽劣產品罪。

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