作者：王如僧律師，稅務訴訟律師，原則上只辦涉稅案件

單位：廣東廣強律師事務所

最近，筆者辦了一個當事人涉嫌票貨分離、油票分離的虛開增值稅專用發票案件。這個案件的開票模式具有一定的普遍性，特分享給大家參考。

一、指控的事實

這個案件的指控事項有兩起：

第一起指控，購買富余票。

A公司的實際控制人甲，從B公司的實際控制人乙那里的購買了3張增值稅專用發票，稅額是20萬余元。

第二席指控，票貨分離、油票分離。

經乙的介紹，甲認識了某石化公司的子公司（C公司）的業務經理丙。

經丙撮合，A公司與C簽訂買賣合同，丙從其下游客戶那里籌集了大量的資金，打到了甲控制的私戶，接著從該私戶轉到甲公司的公戶，然后從該公戶達到C公司的公戶。

C公司開具增值稅專用發票給A公司，并交付一個登記在A公司名下的加油卡（主卡）給A公司，但該主卡實際上沒有交到A公司的相關人員手上，而是交到了丙的手上，丙將主卡上的油品分配到副卡上，由下游人員將油提走。

經統計，C公司開具給A公司的增值稅專用發票項下的稅款為270多萬元。

二、辯護經過

在審查起訴階段，筆者交了四份法律意見給檢察官，與檢察官當面交流了兩次，電話交流了將近十次，最終檢察院沒有認定第二起指控，只是認定了第一起指控。

檢察院的決定，讓甲涉嫌虛開的金額，從三百余萬，一下子變成了二十余萬。

得知檢察官沒有認定第二起指控后，筆者與甲的家屬溝通，決定全額補繳稅款。經協商，檢察院建議人民法院判處有期徒刑兩年，并適用緩刑。

但是，筆者覺得檢察院建議的刑期為兩年有期徒刑，還是相對偏重了，然而當事人考慮到檢察院建議適用緩刑了，還是同意檢察院的量刑建議了，并最終在認罪認罰具結書上簽名了。

在審判階段，筆者依然提出虛開稅款20余萬，判處有期徒刑兩年，量刑過重了。理由如下：

第一個理由，檢察院的量刑建議不符合比例原則。

根據2024年4號司法解釋第11條的規定，虛開的稅款金額10萬以上，50萬以下的，判處3年以下有期徒刑、拘役。

根據比例原則，如果當事人涉嫌虛開的稅款金額是25萬，并且情節一般的，那么中規中矩，既沒有從寬，也沒有從嚴的量刑，應該是一年半。

本案中，甲涉嫌虛開的稅款金額是20萬余元，比25萬元少了4萬多元。那么中規中矩，既沒有從寬，也沒有從嚴的量刑應該是1年到一年半之間。

可是，檢察院建議的量刑是有期徒刑兩年，已經超過了一年半，從這個角度看，筆者認為檢察院對甲的量刑相對偏重了一點。

第二個理由，檢察院的量刑建議沒有充分考慮到甲的補繳稅款、認罪認罰情節。

本案中，甲具有主動認罪應罰、補繳稅款，愿意預繳罰金的情節。

根據最高法、最高檢量刑指導意見第10條的規定，退贓退賠的，可以減少基準型的30%以下；認罪認罰的，也是可以減少基準型的30%以下。在甲具備上述三個情節的情況下，筆者認為建議的量刑還是兩年九個月，確實偏重了一點。

第三個理由，檢察院的量刑建議沒有在甲與乙之間體現處量刑均衡。

我們可以將甲與乙的涉案情節進行對比一下。本案中，甲是涉嫌讓他人為自己虛開，乙是涉嫌為他人虛開，兩人在本案中情節相當，所起到的作用也是不分上下。兩人都具備的從寬情節是認罪認罰，愿意預繳罰金，但甲比乙多了一個補繳稅款的情節。

可是，甲與乙的量刑是一樣的，都是兩年有期徒刑，并適用緩刑。那么，甲補繳稅款這個情節，就相當于沒有考慮到，沒有充分體現出司法機關鼓勵被告人退贓、退賠的刑事政策，也沒有體現出被告人之間量刑必須均衡的罪責刑相適應原則。

三、判決結果

最終，法院部分采納了筆者的辯護意見，調整了人民檢察院的量刑建議，判處甲有期徒刑一年九個月，并適用緩刑兩年，比檢察院建議的刑期少了三個月，也就是說比乙少了三個月。

四、經驗總結

第一，票貨分離、油票分離案件，存在真實交易，不構成虛開增值稅專用發票罪。

票貨分離、油票分離案件中，取得發票方在與開票方的業務經理，或者與居間人聯系的時候，往往都會說到只要發票，不要產品，司法機關第一印象就會認為取得發票方在與開票方之間沒有真實交易。

要扭轉司法機關的第一印象，讓司法機關認為存在真實交易，至少必須解釋清楚如下幾個問題：

1.提貨方墊付貨款的問題；

2.取得發票方高買低賣的問題；

3.貨物沒有直接交付給取得發票方，而是直接交付給了提貨方的問題；

4.提貨方打給取得發票方的貨款是不是回流資金的問題；

5.取得發票方是不是在欺詐開具發票方、騙取開具發票方的發票的問題；

6.取得發票方與開具發票方之間是不是三流一致的問題；

7.取得發票方在提貨方的打款的基礎上，額外出的那筆錢是不是開票費的問題（譬如提貨方打款107萬，取得發票方出6萬，湊夠113萬，開具發票方開具發票的時候，貨款是100萬，進項稅額是13萬，那么這6萬是不是開票費呢）；

8.取得發票方與開具發票方之間簽訂買賣合同，有沒有違反“法律、行政法規的強制性規定”，有沒有法律效力的問題；

9.取得發票方明明說自己只要發票，不要貨，為什么還是存在真實交易的問題。

（這些問題，太過復雜，不是本文可以解釋清楚的，筆者將在后面的系列文章中，具體論述、解釋這些問題，感興趣的讀者，可以留意筆者后續的文章）

第二，適用緩刑的關鍵。

這個案件中，甲之所以能夠適用緩刑，最關鍵的原因是在審查起訴階段，打掉了金額最大的第二起指控。如果沒有打掉第二起指控，甲是不大可能適用緩刑的，就算可以適用緩刑，估計也要額外補繳270多萬的稅款 這對家屬來說，是一筆不小的數目。

第三，刑事案件，審查起訴階段，起到了承上啟下的作用，怎么重視都不為過。

這個案件，公安機關認為票貨分離、油票分離部分，也構成虛開增值稅專用發票罪。

剛開始與檢察官溝通的時候，檢察官也傾向于認為構成虛開增值稅專用發票罪，多次交流，才慢慢的動搖了檢察官的內心確信，慢慢的打消了檢察官疑慮。

如果檢察官沒有采納律師的意見，那么在審判階段，肯定將是一場刀光劍影的硬仗。

如果檢察官采納了律師的意見，根據不控不審的被動司法原則，在審判階段，法院是不會主動對第二起指控進行審理的，審判階段就是走個流程而已。

所以，在審查起訴階段，能夠就一些有利于當事人的情節，與檢察官達成一致意見的，可以起到兵不血刃的效果。

第四，檢察院的量刑建議并不是鐵板釘釘一塊，有理有據的情況下，法院也會調整檢察院的量刑建議。

這個案件中，在審查起訴階段，筆者就向檢察官提出量刑過重了，但檢察官沒有采納筆者的意見，由于是適用緩刑，當事人還是同意簽署認罪認罰具結書了。

在審判階段，對筆者提出的量刑過重的觀點，法院卻聽進去了，最終調整了檢察院的量刑建議，少判了三個月。

事實上，兩年前，筆者還在江西辦過一個在審查起訴階段，檢察院沒有建議緩刑，在審判階段，法院卻調整檢察院的量刑建議，改判當事人緩刑的案件呢。

所以，哪怕簽署了認罪認罰具結書，還是不要躺平，在審判階段，繼續據理力爭，說不定會有驚喜。

第五，虛開增值稅專用發票案件，取得發票方要適用緩刑，必須補繳稅款。

虛開增值稅專用發票案件，如果檢察院或者法院認為當事人的行為造成增值稅稅款損失的，就涉及到為國家挽回稅款損失的問題。

如果不補繳稅款，就意味沒有為國家挽回稅款損失，哪怕金額再小，檢察院估計也不大可能建議適用緩刑。就算檢察院建議適用緩刑了，在審判階段，該量刑建議分分鐘也會被法院調整，改為適用實刑。

需要注意的是，在虛開增值稅專用發票案件中，補繳稅款的主體是取得發票方，即抵扣方；也就是說開具發票方，沒有補繳稅款的義務。

但是，沒有義務，不代表不可以補繳稅款。在取得發票方，沒有補繳稅款的情況下，開具發票方也可以代替取得發票方補繳稅款，以爭取適用緩刑。