一.刑事辯護的舊理論與新問題

刑事訴訟制度的發展史，在一-定程度上就是辯護權擴大和加強的歷史。我國1979年通過的第一部《刑事訴訟法》，確立了被告人有權獲得辯護的制度。1996年，立法機關通過修改《刑事訴訟法》，加強了嫌疑人、被告人的權利保障，將律師參與辯護的范圍從原來的審判階段延伸到偵查和審查起訴階段。而2012年《刑事訴訟法》則首次明確了律師在偵查階段的“辯護人”身份，使律師在偵查、審查批捕、審查起訴和庭前會議環節可以發表辯護意見，律師的會見權、閱卷權獲得更為有效的程序保障。同時，刑事訴訟中的法律援助范圍得到顯著的擴大，嫌疑人獲得法律援助的階段也從審判階段延伸到偵查和審查起訴環節。這些都顯示了我國刑事辯護制度經歷了從無到有、從弱到強的不斷發育過程。

然而，書本上的刑事辯護制度是一回事，實務中的辯護形態則是另一回事。刑事辯護的實際狀態顯示，律師辯護制度所面臨的問題并沒有得到全部解決，律師界“為權利而斗爭”的道路仍然曲折而漫長。但是，在律師界為改善律師執業環境而展開持續努力的時候，在新的的刑事司法改革又將啟動的時刻，我們也需要對刑事辯護問題保留一點理論思考的空間。或許，推進制度變革的努力是需要更多激情和勇氣的。但是，對刑事辯護制度改革的目標和方向的反思則需要理性的分析和冷靜的反思。
比如，對于會見權，傳統的觀點認為這是律師不容置疑的訴訟權利，我國刑事訴訟立法也是朝著這一方向而發展的。但是，難道“會見權”僅僅屬于律師專屬的訴訟權利？難道在押的嫌疑人、被告人就不能享有“要求律師會見的權利”？假如我國刑事訴訟法為在押嫌疑人、被告人確立了這種“會見權”，那么，他們一旦提出會見律師的請求，看守所就應及時安排律師會見，那些接受委托或指定而從事辯護活動的律師，則有義務前來會見在押的嫌疑人、被告人。這種對會見權的理論討論一旦取得立法效果，那么，整個會見制度的面目豈不將變得煥然一新嗎？
又如，對于閱卷權，傳統的觀點認為這是律師所獨享的訴訟權利，嫌疑人、被告人都被排斥在閱卷權的主體之外。但是，作為辯護權享有者的嫌疑人、被告人，為什么就不能行使閱卷權呢？2012年《刑事訴訟法》所確立的律師向在押嫌疑人、被告人“核實有關證據”的權利，不就使后者有機會了解控方證據了嗎？假如在押嫌疑人、被告人真的獲得了閱卷權，那么，他們不僅可以為法庭的舉證、質證活動進行有針對性的準備工作，而且還可以就辯護思路與律師進行實質性的討論，從而有效地協調委托人與辯護律師的辯護立場，避免可能出現的辯護觀點上的分歧和沖突。相對于委托人與律師不溝通、不協商的情況而言，這豈不是可以達到更好的辯護效果？表面看來，被告人是否獲得閱卷權屬于一個理論問題，但這一問題一旦得到解決，那么，律師辯護制度不就發生了實質變化了嗎？

再如，傳統的觀點認為調查權就是律師調查核實證據的權利，無論是律師法還是刑事訴訟法，都是通過強化律師的自行調查權來維護其訴訟權利的。但是，律師調查取證畢竟不同于公檢法三機關的調查活動，不具有國家強制力。律師向有關單位或個人進行調查取證，一旦遭到拒絕，他們單靠個人力量是無法調取證據的。其實，相對于律師的自行調查權而言，，律師的申請調查權才屬于真正意義上的訴訟權利。在“有關單位或個人”拒絕律師調查請求的時候，律師唯有向法院提出協助調查的請求，申請后者運用國決律師調查難的問題。假如律師的調查權被界定為自行調查權與申請調查權的結合，假如申請調查權被確定為律師申請法院以強制手段調取證據的權利，那么律師‘調查難’的問題或許可以迎來徹底解決的機會。
筆者擬以辯護制度的改革為背景，對這一制度所涉及的幾個基本理論問題發表初步的看法。首先，根據裁判者是否參與的標準，本書將辯護區分為“自然意義上的辯護”和“法律意義上的辯護”，并據此提出了改革審判前的訴訟構造和重塑職業倫理的思路。其次，根據近年來刑事證據制度發展和量刑制度改革的實際進程，本書認為中國刑事辯護逐步具有了包括“無罪辯護”、“量刑辯護”和“程序性辯護”在內的多元化辯護形態。再次，本書將辯護權定位于“訴權”，強調這種權利的實現，一方面取決于辯護律師自身的努力和爭取，另一方面更取決于司法機關的強力協助和有效救濟。最后，基于辯護律師與被追訴者之間所具有的委托代理關系，本書將辯護權的權利主體設定為律師與被追訴者，尤其是強調被追訴者直接行使辯護權的重要性，對于會見權和閱卷權的行使方式，提出了新的理論見解。
二、刑事辯護的雙重意義
按照傳統的刑事訴訟理論，刑事辯護是指那些受到刑事控告的人為推翻或者削弱起訴方的指控，提出被告人無罪觀點或者罪輕主張的訴訟活動。其中，被告人通過律師或其他人的幫助而進行的辯護，屬于“辯護人辯護”；被告人在沒有他人幫助的情況下自行實施的辯護，屬于“自行辯護”。而根據辯護人的來源，“辯護人辯護”又可以被區分為“律師辯護”與“非律師辯護”。其中的“律師辯護”則可以被進一步區分為“委托辯護”與“指定辯護”。
應當說，這種對刑事辯護的類型化分析并沒有什么不當之處。刑事辯護發生的前提確實是有刑事指控的存在，辯護的目的也是將刑事指控予以削弱或者推翻。但是，這種對刑事辯護的界定卻忽略了一個重要因素：辯護方與作為第三方的裁判者的關系。其實，刑事訴訟之所以被稱為“訴訟”，就是因為其中既要有可以平等對抗的控辯雙方，也要有一種居于中立地位的裁判者。在沒有裁判者參與的“訴訟活動”中，那種由控訴、辯護和裁判所組成的三方訴訟構造并不存在，而只能形成一種由刑事追訴機構與被追訴者所組成的“二方構造”。而這種“二方構造”并不具有基本的“訴訟形態”，而只能帶有行政處罰程序的性質。這是因為，這種“訴訟活動”要么根本不存在任何裁判者的參與，要么是偵查官員、檢控官員事實上在充當著裁判者，從而使指控者與裁判者完全合而為一了。于是，我們不得不面對這樣一個實際的問題：在沒有第三方參與的所謂“訴訟活動”中，嫌疑人、被告人所進行的申辯或防御活動真的屬于“辯護活動”嗎？

或許，有人會認為，在指控者與裁判者合而為一的“訴訟活動”中，嫌疑人、被告人完全可以從事辯護活動，也可以提出各種訴訟主張和辯護意見，只不過這種申請和辯護一般不會發生實質性法律效果罷了。然而，按照德國法學家拉德布魯赫的觀點，“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充當辯護人”。在沒有裁判者參與的“訴訟活動”中，被告人的辯護是不會有其存在空間的。畢竟，無論是否有辯護律師的參與，也無論這種辯護是否具有說服活動”中，裁判者并不保持中立和超然的地位，而與案件的結局有真傾聽的態度；無論是被告人還是辯護律師，辯護意見越有力量，就會與裁判者的利益和觀點發生越嚴重的抵觸，最終帶來更為消會得到更大的實惠。
考慮到中立裁判者參與訴訟活動的重要性，我們將辯護做以下兩種類型的區分：在沒有裁判者參與的訴訟活動中，被告方針對刑事指控所進行的申辯活動，屬于“自然意義上的辯護”；而在中立裁判者參與的訴訟活動中，被告人及其辯護律師為削弱或者推翻刑事指控所進行的防御活動，則屬于“法律意義上的辯護”。
當然，“自然意義上的辯護”也不失為一種辯護活動。社會學、心理學的研究表明，任何一個有理性的人在面臨刑事指控時，都會有一種進行防御和辯解的本能欲望，并會作出各種申辯行為。但是，在沒有中立第三方參與的情況下，這種申辯注定是不會發生任何法律效果的。畢竟，“自然意義上的辯護”很難削弱指控的效果，更不可能造成指控的推翻；提出此種辯護的被告人也有可能提出各種程序上的申請或申辯意見，但偵查人員或公訴方要么不予置評，要么直接駁回。
“自然意義上的辯護”的最典型樣本，莫過于嫌疑人在審判前階段所作的各種辯護活動。由于不存在中立的第三方和裁判者，無論是偵查還是審查起訴都是在公安機關或檢察機關直接控制下進行的。也無論是各種旨在剝奪嫌疑人人身自由的強制措施，還是那些可能導致嫌疑人隱私權和人格尊嚴遭受侵犯的強制性偵查行為，都是由檢察機關、公安機關自行授權、自行決定下實施的。對于辯護律師的會見、調查、閱卷以及有關變更強制措施的申請，一律都是由公安機關或者檢察機關自行作出裁決，而幾乎不可能提交中立的司法官員加以裁決和救濟。在這種帶有行政治罪性質的“訴訟”活動中，除非偵查官員、檢控官員自己愿意采取某種訴訟行動，否則，無論是嫌疑人的申辯還是辯護律師的交涉，都很難發生實質效果。
與“自然意義上的辯護”不同，“法律意義上的辯護”是指被告方在中立裁判者面前所進行的防御和辯解活動。由于有中立的司法官員作為裁判者參與訴訟活動，被告方的所有辯護活動就有了一個傾聽者和審查者。即使是那些明顯傾向于刑事追訴的裁判者，也不會明目張膽地站在檢控方的立場上，不給被告方任何實質的辯護機會。當然，即使是在裁判者參與訴訟活動的情況下，辯護空間的大小和辯護有效性的強弱，也在很大程度上取決于裁判者獨立性和中立性的高低。而一個不具備最起碼的中立性的裁判者，或許本身就等于檢控方的延伸和幫手，都不能稱其為真正意義上的“裁判者”。
無論如何，要使刑事辯護活動發生實質性的效果，被告方就只能在作為第三方的裁判者面前進行各種辯護活動。事實上，辯護方無論是提出各類程序性申請，還是針對偵查、公訴、審判的合法性提出程序異議，都只能在裁判者面前進行，并直接向裁判者提出。被告人及其辯護律師所進行的所有辯護活動，只有在裁判者親自參與的情況下才具有法律上的意義。
由此可見，所謂“法律意義上的辯護”，其實就是被告方為推翻或者削弱檢控方的犯罪指控，在作為裁判者的法庭面前所作的辯解和交涉活動，其目的在于說服裁判者接受本方的辯護意見。從實質上看，被告方要達到推翻或者削弱檢控方指控的目標，就必須說服作為裁判者的法庭接受其訴訟主張，從而對法庭的裁判結論施加自己積極的影響。因此，刑事辯護成功的標志并不僅僅在于將檢控方的指控加以駁倒，而更重要地在于說服裁判者，使其在裁判結論中接受或者容納本方的辯護意見。
這種對“自然意義上的辯護”與“法律意義上的辯護”的區分，對于我們重新思考刑事審判前程序的改革，是有啟發意義的。在中國刑事審判前程序中，由于不存在中立的第三方，法院基本不參與偵查和審查起訴活動，因此，所謂的“法律意義上的辯護”并不存在。今后，隨著中國司法體制改革的逐步推進.在審判前程序中構建一種司法審查機制，將是一-項重大的司法改革課題。通過確保一種中立司法官員(可以稱為“預審法官”或者“偵查法官")的參與，可以在那些涉及限制、剝奪公民基本權利的事項上，確立一種司法令狀主義的審批機制。這種司法審批可以適用到諸如拘留、逮捕、羈押延長、搜查、扣押、監聽等強制性偵查措施上面。同時，遇有偵查人員、檢察官剝奪律師訴訟權利的場合，律師應有權向這種司法官員申請司法救濟。例如，對于偵查人員、看守所剝奪律師會見權，對于公訴人剝奪律師閱卷權，對于有關單位或個人拒絕律師調查請求的，律師都可以向司法官員提出申請，由該司法官員發布有關的司法令狀，以便作出強制性的命令，責令偵查人員、看守所滿足律師的會見請求，責令公訴人滿足律師的閱卷要求，責令有關單位或個人接受律師的調查取證行為，或者直接出庭作證。[1]這種對“法律意義上的辯護”的重新界定，對于重新構建律師的職業倫理，尤其是重新調整辯護律師與法院之間的關系，也具有重要的理論指導意義。應當說，如何促使法院尊重辯護律師的辯護權,理性地看待辯護律師的辯護意見，這確實是一-個值得關注的重要問題。但不容忽視的是，辯護律師不尊重法庭，沒有將刑事法官當作需要說服和對話的一方，甚至采取一種“政治演說式的辯護”，將法庭當作一種向公眾發表觀點的場所，這也是一種十分危險的傾向。這會導致本方的訴訟主張不被采納，也無助于維護委托人的合法權益。需要強調的是，刑事辯護的目的不僅僅在于發表本方的辯護意見，而更在于說服法官接受這種辯護意見。為了有效地與法官展開法律對話，辯護律師應當遵守一種特殊的職業倫理。具體而言，辯護律師應當對法庭保持基本的尊重，而不能有藐視法庭的言行;辯護律師應當始終面向裁判者進行有理有據的申辯和論證，而不應面向旁聽者發表演講；律師應當通過法庭這一途徑表達本方的辯護意見，不應通過社會輿論對司法裁判者施加壓力；辯護律師應當使用與法官相同的理論、案例、政策和思維方式，來形成本方的辯護思路，援引最高法院指導性案例對相似案件的裁判理由和裁判結論；對法院的裁判不服，辯護律師可以通過審級制度向上級法院提出上訴上訴，爭取在審級制度范圍內獲得有效的司法救濟...
三、程序性辯護和量刑辯護的興起
在傳統的刑事訴訟理論中，刑事辯護主要被界定為一種為追求無罪或罪輕之結局而展開的辯護活動。這種對刑事辯護概念的界定，著重強調了“實體性辯護”的重要性，而沒有將“程序性辯護”視為一種獨立的辯護形態，更沒有對“實體性辯護”本身做進一步的區分，因此，無法反映刑事辯護的實際情況，無助于律師根據案件的具體情況確立不同的辯護思路。
隨著中國刑事司法改革的逐步推進，審判制度和證據規則都發生了深刻的變化，刑事辯護的空間也隨之有所擴展。那種以推動實體法實施為核心的辯護理念，已經無法對中國的辯護實踐作出富有說服力的解釋，那種對刑事辯護的理論界定也不足以包容越來越豐富的辯護形態。因此，無論是刑事司法改革還是刑事辯護的實踐，都呼喚著一種新的辯護形態理論。
2010年，最高法院參與頒布實施的兩部刑事證據規則，首次確立了非法證據排除規則。根據這一規則，被告人及其辯護人提出排除非法證據申請的，法院應當中止案件的實體審理活動，專門對這一程序爭議作出裁決。特別是對被告人供述的合法性問題，法院經過初步審查，確認對偵查行為的合法性存有疑問的，就可以啟動正式的聽證程序。屆時，公訴方需要對偵查行為的合法性承擔舉證責任,為此可以出示全部訊問筆錄、播放錄音錄像資料以及傳召偵查人員等出庭作證。由此,一種以審查偵查行為合法性為目的的司法裁判機制逐步確立起來,我們可以將其稱為“程序性裁判”。

這種旨在審查偵查程序合法性的程序性裁判機制,在刑訴法修正案草案中也得到了確立。作為一種可以預期的結果,未來的刑事訴訟法將正式確立這種獨立于實體性裁判的裁判形態。在這種“程序性裁判”過程中,被告人屬于偵查行為合法性之訴的發動者,具有“程序性原告”的身份,而偵查人員則成為“程序性被告”,這一訴訟所要解決的是偵查行為是否合法以及有關證據應否排除的問題。辯護律師為此所展開的辯護活動,并不是要直接追求法院作出無罪或者罪輕的結果,而是促使法院宣告某一偵查行為無效,否定公訴方某一證據的證據能力。在偵查行為的合法性以及公訴方證據是否具有證據能力問題上,辯護律師往往與公訴方具有不同的訴訟立場,并發生直接的訴訟對抗活動。對于這種新的辯護形態,我們可以稱為“程序性辯護”。

在兩部刑事證據規則正式頒行之后,另一項重大的刑事司法改革也在全國范圍內開始推行。根據最高人民法院參與頒布的量刑改革指導意見,我國法院確立了一種“相對獨立的量刑程序”,使得“量刑被納人法庭審理程序”之中。在中國的刑事審判過程中,無論是在法庭調查還是在法庭辯論環節,都出現了“定罪審理”與“量刑審理”的程序分離。于是,對同一個刑事案件,法院先要對被告人是否構成犯罪的問題進行法庭審理,然后再對被告人的量刑問題啟動司法裁判程序。對于這種以解決量刑問題為目的的法庭審理活動，我們可以稱為“量刑裁判”。

在這種量刑裁判過程中，公訴方可以提出量刑建議，被害方可以提出量刑意見，辯護律師也可以有針對性地提出本方的量刑意見。為形成量刑辯護的思路，律師可以對公訴方、被害方提出的量刑情節進行審核，也可以通過會見、閱卷、調查等途徑發現新的量刑情節，并最終就量刑種類和量刑幅度提出本方的量刑觀點。在庭審中，律師還可以通過舉證、質證和辯論論證本方的量刑情節，并運用這些量刑情節來論證某一量刑方案。很顯然，這種從量刑情節角度所展開的辯護活動，并不是要推翻公訴方的犯罪指控，而是為了說服法院選擇較輕的量刑種類和量刑幅度，使被告人盡可能受到寬大的刑事處罰。對于這類辯護活動，我們可以稱為“量刑辯護”。

在定罪程序與量刑程序逐步分離的制度下，法院的刑事審判就分出了“定罪審理”和“量刑審理”這兩種相對獨立的審判程序。在這種“定罪審理”程序中，假如被告人自愿作出有罪供述，并對公訴方指控的罪名不持異議，那么，所謂的“定罪審理”程序就將得到大大簡化，律師一般不會對被告人構成犯罪的問題提出挑戰，而著重從量刑的角度展開辯護。但是，一旦被告人拒絕作出有罪供認，或者對公訴方指控的罪名提出異議，或者被告人同意由辯護律師挑戰公訴方的有罪指控，那么，法院就將舉行正式的“定罪審理”活動。這種審理活動所遵循的程序也就是法定的“普通審理程序”。在這種審理程序中，辯護律師為推翻公訴方的有罪指控所進行的辯護活動，通常被稱為“無罪辯護”。
從辯護律師所提出的辯護理由來看，無罪辯護可以分為“實體法意義上的無罪辯護”和“證據法意義上的無罪辯護”。前者是律師依據犯罪構成要件論證被告人不構成某一犯罪的辯護活動。后者則屬于律師根據司法證明的基本規則論證案件沒有達到法定證明標準的辯護活動。而從辯護的效果來看，無罪辯護又分為“完全的無罪辯護”與“部分的無罪辯護”。前者是指律師對公訴方指控的所有罪名全部予以否定，從而要求法院直接對被告人作出無罪裁判的辯護活動。后者則是律師對公訴方指控的部分犯罪事實予以否定的辯護活動，可以表現為對公訴方指控的部分罪名的否定，或者對公訴方指控的部分犯罪事實的否定，或者對公訴方指控的部分被告人犯罪事實的否定。這類辯護盡管沒有對公訴方指控的全部犯罪事實予以否定，卻屬于旨在推翻部分指控犯罪事實的辯護活動，因此也屬于廣義上的“無罪辯護”。
這樣，與中國刑事司法改革的進程相適應，“程序性辯護”“量刑辯護”逐步從原來較為單一的辯護活動中脫穎而出，形成了相對獨立的辯護形態。而在程序性審查優先原則的作用下，辯護方就偵查行為的合法性提出的程序異議，不僅啟動了程序性裁判活動，而且中止了定罪審理程序，這就使“程序性辯護”相對于“無罪辯護”而言，具有一定程度的獨立性和優先性。〔1〕與此同時，被告方對無罪辯護的自愿放棄，導致定罪審理程序大大簡化，刑事審判基本變成一種單純的量刑裁判程序，辯護律師所要著力展開的是量刑辯護活動。而在被告方選擇無罪辯護的情況下，辯護律師需要在普通審判程序中展開無罪辯護活動，然后在量刑裁判程序中進行量刑辯護。與定罪程序與量刑程序的交錯進行相對應的是，無罪辯護與量刑辯護這時也具有相互交叉的特征，而難以形成那種純粹的“先無罪辯護、后量刑辯護”的格局。
三種辯護形態并存的局面，為我們研究刑事辯護問題提出了很多理論課題。例如，在被告人同時選擇無罪辯護和量刑辯護的情況下，如何有效地確保無罪辯護的有效性，避免被告人因為在挑戰指控罪名的同時又提出從輕或減輕量刑的請求,這成為一個亟待解決的問題。與此同時,在被告人堅持無罪辯護意見的情況下,如何避免量刑辯護受到沖擊,這也是一個值得關注的課題。又如,在中國法院對無罪判決的選擇越來越謹慎的情況下,辯護律師對無罪辯護意見的堅持,有時會產生一個附帶的訴訟效果:促使法院選擇一種“留有余地”的裁判方式,也就是對本來不應宣告有罪的案件作出有罪判決,但在量刑上作出一定幅度的寬大處理,尤其是盡量不適用死刑。這就使“無罪辯護”與“量刑辯護”的關系存在相互轉化的關系。而從律師辯護的實踐來看,“程序性辯護”與“量刑辯護”有時也會發生類似的轉化關系。再如,對于案件是否選擇“無罪辯護”、“程序性辯護”和“量刑辯護”,辯護律師究竟如何形成自己的辯護思路,尤其是在辯護思路的選擇上要與被告人進行充分的協商和溝通,遇有被告人與辯護律師在辯護思路上發生沖突的情況,律師究竟如何處理,這都是需要深人研究的理論和實踐課題。
四、辯護權的訴權性質
辯護律師不是國家工作人員,不享有國家公權力,他們所行使的所有訴訟權利都不可能像偵查權、公訴權和審判權那樣具有國家強制力,因此,律師不可能擁有所謂的“強制會見權”、“強制閱卷權”或者“強制調查權”。假如有關部門或個人尊重辯護律師的權利,不為這種權利的行使設置障礙,那么,律師的這些權利就可以得到自動的實現。但是,律師的訴訟權利一旦遇到阻礙、拖延、困擾的情形,他們就無法依靠自身的力量來促成其訴訟權利的實現,而只能求助于司法機關的幫助。
此外,辯護權也具有“訴權”的性質,也就是訴諸司法機關進行裁判的權利。從這種權利的行使方式來看,辯護權也可以被分為程序申請權、程序選擇權、程序參與權和程序救濟權。作為一種訴權,辯護權往往需要通過申請司法機關給予協助或保障的方式,才能得到有效的實施。而在遇到阻礙或者無法申請司法保障的時候,辯護方還應當獲得有效的司法救濟機會。正因如此,律師的訴訟權利幾乎都包含著“自行辯護權”和“申請辯護權”兩個組成部分。

“會見權”就是一個值得反思的例子。針對偵查機關和看守所任意拒絕律師會見的現象,律師法和刑事訴訟法都確立了一種“律師持三證無障礙會見權”,也就是律師只要攜帶和出示法定的證件和證明材料,看守所就應當允許律師會見在押嫌疑人。換言之,會見無須征得辦案機關的批準,看守所對律師會見更沒有審批權。應當說這一制度設計的初衷當然是無可厚非的。但是,經驗表明,至少在部分案件的偵查階段,律師的會見還要經過偵查機關的批準。之所以會發生這種情況,原因就在于,“會見權”并不是律師自行實施的權利,而是一種“申請權”,也就是申請看守所或偵查機關批準會見在押嫌疑人的權利。假如看守所準許律師會見,這一訴訟權利也就得到實現了。而假如看守所動輒拒絕安排律師會見,或者偵查機關拒絕批準會見的話,那么,律師的會見權也就無法得到實現了。

很顯然,律師的“會見權”其實應當表述為“申請會見權”。假如嫌疑人、被告人沒有喪失人身自由,律師當然享有完全的“會見權”,也就是自行會見嫌疑人、被告人的權利。但是,律師要成功地會見那些在押的嫌疑人、被告人,就只能征得未決羈押機構的批準。要解決律師的“會見難”問題,根本的立法思路應當是消除看守所在審批方面的所有阻礙,而不是完全拒絕看守所的審批機制。同時,要防止辦案機關任意限制律師會見的問題,最根本的出路也是嚴格限制辦案機關對會見加以審批的案件范圍,對審批的程序作出嚴格規范,對無理拒絕審批的行為確立程序救濟機制。

辯護律師的“調查權”是另一個更為典型的例子。

刑事辯護的實踐表明,律師的“調查難”問題始終沒有得到有效的解決。一方面,律師向有關單位或者個人搜集、調取證據,或者向有關證人進行調查取證,經常遭到拒絕。另一方面,辯護律師向檢察機關、法院申請協助調查證據,或者申請法院通知證人出庭作證,也往往得不到有效的支持。不僅如此,“調查難”問題還衍生出律師的職業風險問題。尤其是在向被害人、公訴方的證人等進行單方面調查時,遇有被害人改變陳述、證人改變證言的情形,偵查機關、公訴機關一旦深究下去,向證人、被害人調查改變證言的情況,律師就有可能被認為“唆使”“引誘”證人、被害人改變證言,甚至面臨諸如“偽證罪”或者“妨礙作證罪”的刑事指控。有些辯護律師甚至因此受到拘留、逮捕、提起公訴甚至被定罪判刑。于是,由律師調查難問題更進一步地引出辯護律師的執業風險問題。

從理論上說,將律師的“調查權”定位為一種獨立的辯護權利,指望律師通過自身力量來進行調查取證,其用意是可以理解的,但卻是難以成立的觀點。一些地方法院在民事訴訟中探索創立的“調查令”制度,允許律師提出申請司法調查的權利,法院對那些合理正當的調查請求,直接發布專門的“調查令”,從而為律師的調查取證提供了有力的司法保障。這對于解決律師的“調查難”問題開創了一條新的途徑。但令人遺憾的是,這類改革試驗在刑事訴訟中還尚未出現。

“調查令”制度的推行經驗表明,律師的“調查權”不能被僅僅定位為律師“自行調查證據的權利”,而必須輔之以“申請法院強制調查”的權利。兩者結合起來,律師向有關單位或個人的調查取證，才能得到有效的實現。辯護律師一旦將自己的調查請求提交司法機關，而司法機關經過審查，認為律師的律師請求是合情合理、有助于查清事實真相的，就應當發布諸如“調查令”“強制證人出庭令”之類的司法命令。對于司法機關發布的這種司法令狀，有關單位和個人假如繼續予以抵制，就等于拒絕司法機關的強制調查，就要因此遭受不利的法律后果。在不少國家，在法院發布類似司法令狀后仍然拒絕接受調查或者拒絕出庭作證的人，輕則會受到強制傳喚、拘留，重則可以構成蔑視法庭罪，從而受到直接的刑事處罰。正因如此，美國聯邦憲法前十條修正案盡管沒有確立諸如“調查權”或者“自行調查權”之類的憲法表述，卻將“獲得法院以強制手段確保證人出庭的權利”列為一項重要的憲法權利，并把這一權利與“獲得與對方證人進行對質盤問的權利”并列為“對質詢問權”的兩大組成部分。
歸根結底，只有將“調查權”定位為“律師自行調查權”與“申請法院強制調查權”的有機結合，要求法院在律師自行調查遇到困難并提出協助調查申請之后，及時發布相關司法令狀，強制有關單位或個人提供有關實物證據，承擔出庭作證的義務，才能從根本上解決律師“調查難”的問題。
五、辯護權的權利主體

2012年《刑事訴訟法》所確立的律師向在押嫌疑人核實有關證據的權利，引發了有關被告人是否享有閱卷權問題的討論。在律師界看來，唯有賦予在押嫌疑人、被告人查閱案卷的權利，才能保證其有效地行使辯護權。但很多檢察官、法官對這一主張提出了異議。他們認為嫌疑人、被告人盡管是辯護權的享有者，但閱卷權卻只能由辯護律師獨立行使。無獨有偶，在如何保障律師“會見權”問題上，也出現了一種要求確立在押嫌疑人、被告人“申請會見權”的觀點，認為會見權并不是辯護律師單方面行使的訴訟權利，在押嫌疑人、被告人也應屬于會見權的主體，他們一旦提出正當的會見請求，不僅未決羈押機構應當安排律師會見，而且那些從事辯護活動的律師，也有盡快會見委托人的義務。當然，也有律師提出了擔憂：目前就連律師“會見在押嫌疑人的權利”都遇到重重困難，在押嫌疑人獲得“會見辯護律師的權利”并不具有太大的可能性。

在被告人是否享有“閱卷權”“會見權”問題的背后，其實存在辯護權的權利主體這一理論問題。具體而言，作為辯護權的享有者，被告人只能通過辯護律師行使其訴訟權利，這是否具有正當性？難道我們在承認被告人擁有“訴訟權利能力”的同時，卻要否定其“訴訟行為能力”嗎？由此看來，作為辯護權利的享有者，被告人能否獨自行使各項訴訟權利，這不僅是一個制度問題，更是一個有待解決的理論問題。
按照傳統的訴訟理論，閱卷權盡管源于被告人的辯護權，卻是辯護律師所獨享的訴訟權利，無論是嫌疑人還是被告人，都沒有閱卷權。所謂的“證據展示”或“證據開示”，也是在檢察官與辯護律師之間展開的證據交換活動，嫌疑人和被告人都被排斥在這一活動之外。這是因為，設置閱卷權的目的主要在于保證辯護律師進行防御準備，有效地展開庭審質證。而被告人一旦有機會查閱案卷材料，就會了解公訴方所掌握的全部證據信息，輕則容易進行串供、翻供，重則會導致仇視、報復被害人、證人甚至同案被告人的現象出現。更何況，被告人假如獲得了查閱、摘抄、復制公訴方案卷筆錄的機會，就有可能全面了解案件證據情況，并根據這些證據情況來確定供述和辯解的內容，從而出現故意提供虛假陳述的情況。在這方面，被告人與證人的情況有些相似。法學理論強調證人的特殊性和不可替代性，要求證人在作證之前不得接觸其他證據，不得旁聽案件審理過程。同樣，被告人作為了解案件情況的“特殊證人”，也不能通過接觸案卷來產生先入為主的預斷。
然而，這種將嫌疑人、被告人排斥在閱卷權主體之外的觀點是很難成立的。這是因為，被告人是辯護權的享有者，當然也可以獨立行使閱卷權。在中國刑事審判制度中，被告人在行使舉證權和質證權方面，與辯護律師享有完全相同的權利，他們既可以向法庭提出本方的證據，也可以對公訴方的證據進行質證，對控方證人也可以進行當庭交叉詢問。既然如此，不去閱卷，不了解公訴方掌握的全部證據材料，被告人怎么進行有效的法庭質證呢？此外，有些為被告人所獨知的專業問題或者案件事實，只有允許被告人親自閱卷，才能提出有針對性的質證意見，并最終協助辯護律師做到有效的辯護。尤其是在被告人與辯護律師在辯護思路存在分歧的情況下，讓被告人充分地獲悉公訴方的證據材料，了解公訴方掌握的指控證據，可能是保證被告人作出理智選擇的重要手段，也是督促辯護律師展開有效辯護的必由之路。
中國刑事訴訟制度賦予了被告人“當事人”的訴訟地位，使其享有辯護權，律師屬于其辯護權的協助行使者。但與此同時，被告人供述和辯解在證據法上又屬于獨立的法定證據種類，被告人其實具有“證人”的品格，屬于案件事實的信息來源。被告人作為當事人的地位與作為“證據信息之源”的身份，其實經常會發生沖突和矛盾。主流的訴訟理論強調被告人擁有選擇訴訟角色的自由，也就是承認所謂的“供述的自愿性”，強調禁止強迫被告人“自證其罪”。但是，對被告人閱卷權的剝奪，對其翻供、串供的嚴密防范，無疑將被告人置于無法自由選擇訴訟角色的“訴訟客體”境地。而唯有賦予被告人獨立的閱卷權，使其有機會通過全面閱卷來展開充分的防御準備，才能使被告人的當事人角色得到有效的發揮，而在被告人與辯護律師共同的防御下，被告人的辯護權才能得到真正的實現。
在辯護權的權利來源和權利主體方面，值得反思的還有“會見權”問題。在這方面，中國法學界和律師界主要關注的是“辯護律師如何會見在押嫌疑人”的問題。那么，作為一項辯護權利，“會見權”究竟是律師的權利還是在押嫌疑人的權利？如果這一權利僅僅屬于律師所獨有的“訴訟權利”，那么，辯護律師就要“爭取從外圍進入羈押場所”，突破偵查部門和看守所的兩道審批“門檻”。但是,會見權與其他辯護權利一樣,都源于作為委托人的嫌疑人,也當然應當為嫌疑人所直接享有。假如會見權只是意味著律師主動會見在押嫌疑人的權利,那么,嫌疑人在未決羈押狀態下就不能提出“會見辯護律師”的申請,而只能被動地等待律師的會見,消極地接受律師所安排的會面。但嫌疑人在喪失人身自由的情況下,一旦遇到亟待解決的法律問題,尤其是需要及時與辯護律師協商的情形,難道他就不能提出會見律師的請求嗎?這種單方面強調“律師會見權”的制度,怎么能保證嫌疑人獲得有效幫助呢?很顯然,所謂“會見權”,其實是“律師申請會見在押嫌疑人”與“在押嫌疑人要求會見辯護律師”的有機結合。我們過去一直將“會見權”界定為“律師會見在押嫌疑人、被告人”的權利,這固然是十分必要的,卻是非常不完整的。律師作為嫌疑人、被告人的法律幫助者,通過會見在押的委托人,可以了解案情。獲悉相關的證據線索,進行充分的防御準備,逐步形成和完善自己的辯護思路,并且說服委托人接受并配合自己的辯護思路,從而達到最佳的保護效果。這些都是律師會見在押委托人所能發揮的訴訟功能。但是,作為身陷囹圄的當事人,嫌疑人、被告人一旦委托律師提供法律幫助,就應當擁有要求會見辯護律師的權利。一方面,對于嫌疑人、被告人是否有會見律師的需要,律師有時候并不十分清楚,單靠律師的主動會見經常難以滿足委托人的法律服務需求。另一方面,在押的委托人一旦遇到諸如偵查人員違法取證、管教民警縱容同監所人員虐待或者有關部門威脅、利誘嫌疑人、被告人改變訴訟立場(如將拒絕供述改為當庭認罪)等情形,只有獲得及時會見辯護律師的機會,才能與律師進行必要的法律咨詢,協調訴訟立場,避免作出不明智的觀點改變。而對于這些發生在未決羈押場所的情形,律師在“外面”是很難預料到的,也往往無法通過主動的會見來加以解決。由此看來,無論是閱卷權還是會見權,其實都是為實現辯護權
而存在的。嫌疑人、被告人既是辯護權的享有者,也當然應當屬于辯護權的行使者。作為嫌疑人、被告人的法律代理人，辯護律師可以依據嫌疑人、被告人的合法授權，有效地行使各項辯護權利，這是確保被告人辯護權得以有效行使的制度保障。但是，辯護律師所行使的辯護權利既來自被告人的授權，也不能完全替代被告人本人對各項辯護權利的行使。作為辯護權利的享有者，被告人假如對辯護律師失去了信任，完全可以撤銷授權委托，也可以否決辯護律師對某一辯護事項的處置。不僅如此，被告人在信任辯護律師的情況下，既可以完全委托辯護律師代行各項訴訟權利，也當然可以與辯護律師一起，各自獨立地行使辯護權。事實上，被告人對閱卷權、會見權的有效行使，既可以對辯護律師的閱卷、會見形成必不可少的補充和保障，又可以發揮難以替代的價值和作用。
賦予被告人閱卷權和會見權的理論意義在于，保證被告人在閱卷、會見等方面發揮獨特的作用，使被告人與辯護律師獲得更為充分的防御準備。應當強調的是，辯護律師參與刑事訴訟活動的主要目的，在于最大限度地維護委托人的合法權益，有效地實現委托人的辯護權。無論是“閱卷”還是“會見”，都不應當成為辯護律師的“獨享權利”，甚至成為嫌疑人、被告人所無法“染指”的律師權利。否則，閱卷權、會見權的制度設置，勢必將發生功能上的“異化”，這些權利甚至會變成辯護律師所獨享的權利。從理論上看，嫌疑人、被告人放棄行使辯護權的唯一正當理由應當是，嫌疑人、被告人相信辯護律師代行這些權利，會取得更好的辯護效果。但前提是嫌疑人、被告人應當擁有獨立行使這些權利的機會。而在剝奪嫌疑人、被告人辯護權的前提下，辯護律師完全代為行使這些權利，可能并不符合嫌疑人、被告人的利益。
六、辯護制度發展的理念支撐
在刑事辯護制度發生重大變革的背景下，筆者提出了幾個重要的理論命題。傳統的訴訟理論較為重視辯護的“抗辯”屬性，而忽略了辯護的“說服裁判者”的性質。而通過將辯護區分為“自然意義上的辯護”與“法律意義上的辯護”，我們可以發現辯護的目的不是形式上的抗辯，而是說服裁判者接受其辯護主張，而后者才是辯護活動的真正歸宿。傳統的訴訟理論主要強調實體性辯護形態，將辯護定位為辯護方依據刑事實體法提出被告人無罪或罪輕意見的活動。但隨著非法證據排除規則的確立和量刑程序改革的興起，程序性裁判和量刑裁判逐步從傳統的刑事審判中分離出來，那種以挑戰偵查行為合法性為目的的程序性辯護，以及那種以說服法庭作出從輕、減輕處罰為宗旨的量刑辯護，逐漸出現在中國刑事訴訟之中，成為兩種新型的辯護形態。與此同時，傳統的訴訟理論將辯護權視為“辯護律師主動行使的訴訟權利”，而不強調辯護權的訴權屬性。但是，這一權利單靠律師的力量經常是難以實施的。只有將辯護權定位“訴權”，強調其程序申請屬性，同時重視司法機關的司法保障義務，才能有效地保障該項權利的實現。不僅如此，按照主流的觀念，辯護權盡管是被追訴者所享有的訴訟權利，但人們卻普遍強調“辯護律師所享有的權利”，而忽略了辯護權的真正權利主體。而根據辯護律師與被追訴者之間的授權委托關系，律師只是協助被追訴者行使訴訟權利的法律代理人，而不是被追訴者權利的完全替代行使者。只有真正賦予被追訴者以當事人的訴訟地位，確保其訴訟權利能力與訴訟行為能力的有機結合，才能最大限度地保障辯護權的實現。

提出并論證上述理論命題，不僅有助于我們加強對刑事辯護規律的認識，而且對于刑事辯護制度的深入發展也具有指導意義。假如我們接受前面的幾個理論命題的話，那么，我們對于刑事辯護制度的改革路徑就可以提出一些新的看法。例如，在辯護制度的長遠發展方面，立法部門需要認真思考審判前程序中“訴訟形態的重建”問題，尤其是對偵查、強制措施確立司法審查機制，唯此方能確保辯護活動具有“法律意義”。又如，在程序性辯護和量刑辯護的保障方面，立法者似乎應確立不同于無罪辯護的制度安排，確立新型的證據規則和裁判機制，為被追訴者提供一些新的救濟方式。再如，既然辯護權具有“訴權”的意味，那么，對于諸如會見權、閱卷權、調查權等辯護權利的設置，就應充分地保護辯護律師的“申請權”，對于律師申請會見、閱卷、調查的，司法機關應當作出附具理由的決定，對此決定，被追訴者和律師都應獲得司法救濟的機會。還有，既然辯護權的權利主體是被追訴者，那么，未來對會見權的設置就不應僅僅沿著保障辯護律師會見在押嫌疑人這種唯一的思路進行，而應賦予在押嫌疑人、被告人要求會見辯護律師的權利，并以此為契機確立值班律師制度，改造法律援助制度，賦予在押嫌疑人主動聯絡辯護律師的權利。
很顯然，通過對刑事辯護制度運行狀況的考察，我們可以將那些帶有規律性的理論命題總結出來，從而發展中國刑事訴訟的理論。辯護理論越是發達，相應的制度變革也就越成熟，避免不必要的風險和錯誤。當下刑事辯護制度所存在的種種問題，一方面可以被歸因于司法體制改革的滯后性，另一方面也與刑事辯護理論的不發達、不成熟有密切的關系。對此，法學界是需要認真反思并汲取教訓的。