作者：王如僧律師，稅務(wù)訴訟律師，原則上只辦涉稅案件。

本文節(jié)選自王如僧律師在辦的某虛開案件的的質(zhì)證意見，供同行參考。

辯護人認為：本案據(jù)以定罪量刑的哈**[20*會司鑒*號《司法鑒定意見書》不確實、不充分，依法應(yīng)當排除。理由如下：

一、哈**[20*會司鑒*號《司法鑒定意見書》依據(jù)言詞證據(jù)得出

該意見書第2頁“三、資料摘要”中的資料6為“嫌疑人訊問筆錄及相關(guān)人員詢問筆錄”，資料7為“委托機關(guān)調(diào)查核實的開票企業(yè)相關(guān)資料及詢問筆錄”。

司法部《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定(試行)》（2000年11月29日 司發(fā)通〔2000〕159號）第九條 司法會計鑒定：運用司法會計學(xué)的原理和方法，通過檢查、計算、驗證和鑒證對會計憑證、會計賬簿、會計報表和其他會計資料等財務(wù)狀況進行鑒定。

最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第三十七次會議審議通過的《人民檢察院司法會計工作細則（試行）》（高檢發(fā)技字〔2015〕27號）第二十四條規(guī)定：“制作鑒定文書須遵守以下規(guī)定：（二）鑒定意見不得依據(jù)犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等非財務(wù)會計資料形成”。

根據(jù)上述規(guī)定，鑒定意見不得依據(jù)言詞證據(jù)等非財務(wù)會計資料得出，本案鑒定機構(gòu)將言詞證據(jù)作為司法會計鑒定的依據(jù)，嚴重違法。

二、哈**[20*會司鑒*號《司法鑒定意見書》沒有加蓋司法鑒定專用章，未及時履行復(fù)核手續(xù)，嚴重違反鑒定程序

該意見書第20頁顯示只有注冊會計師候**、吳**簽名，沒有加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章。同時，也沒有體現(xiàn)出有相關(guān)人員對意見書進行復(fù)核。

《司法鑒定程序通則》第35條規(guī)定：“司法鑒定人完成鑒定后，司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當指定具有相應(yīng)資質(zhì)的人員對鑒定程序和鑒定意見進行復(fù)核；對于涉及復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題或者重新鑒定的鑒定事項，可以組織三名以上的專家進行復(fù)核。”

《司法鑒定程序通則》第38條規(guī)定：“司法鑒定意見書應(yīng)當加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章。”

《刑訴法解釋》第九十八條規(guī)定：“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：……（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；……”

《鑒定報告》沒有復(fù)核人簽字，未及時履行復(fù)核手續(xù)，未加蓋司法鑒定專用章，嚴重違反鑒定程序。

三、哈**[20*會司鑒*號《司法鑒定意見書》存在超范圍鑒定

該意見書的委托鑒定事項為“對周**、李**介紹他人為劉**開具增值稅專用發(fā)票金額進行司法會計鑒定”、“對周**、李**介紹他人為劉**開具增值稅專用發(fā)票取得的差價進行司法會計鑒定”。

然而，根據(jù)該意見書第17頁顯示，鑒定人除了回答上述兩個問題之外，還回答了“周**介紹他人為劉**開具增值稅專用發(fā)票330份，稅額2258.70萬元，價稅合計15702.36萬元，用于申報退稅的發(fā)票306份，發(fā)票金額12102.37萬元，稅額2044.10萬元，價稅合計14146.47萬元，未申報退稅的發(fā)票24份，發(fā)票金額1341.29萬元，稅額214.60萬元，價稅合計1555.89萬元”、(周**介紹他人為劉**開具增值稅專用發(fā)票取得的差價金額1267.34萬元，其中）“用于申報退稅取得的差價金額為1142.87萬元，未申報退稅取得的差價金額為124.47萬元”。

《人民檢察院司法會計工作細則》第二十四條規(guī)定：“ 制作鑒定文書須遵守以下規(guī)定：（一）鑒定意見不得超出委托要求范圍；（二）鑒定意見不得依據(jù)犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等非財務(wù)會計資料形成；（三）鑒定意見不應(yīng)涉及對定罪量刑等法律問題的判斷。”

鑒定機構(gòu)回答了偵查機關(guān)沒有向其提問的問題，屬于超范圍鑒定，違反了上述規(guī)定。

四、哈**[20*會司鑒*號《司法鑒定意見書》的鑒定事項不是專業(yè)性的財務(wù)會計問題，依法不能出具鑒定意見

對于“周**、李**介紹他人為劉**開具增值稅專用發(fā)票金額”這個鑒定事項，鑒定人的鑒定方式是將相關(guān)公司受領(lǐng)的發(fā)票金額進行匯總得出。

對于“周**、李**介紹他人為劉**開具增值稅專用發(fā)票取得的差價”這個鑒定事項，鑒定人的鑒定方式是將相關(guān)公司打給開票公司的金額減去周**、李**打給劉**的金額得出。

這兩個鑒定事項根本不是專業(yè)性的財務(wù)會計問題，而是一些重復(fù)的、簡單的加減計算，這是一些根據(jù)經(jīng)驗法則就可得出答案的問題，不屬于財務(wù)會計領(lǐng)域的專門性問題。

另外，“周**、李**介紹他人為劉**開具增值稅專用發(fā)票金額”、“周**、李**介紹他人為劉**開具增值稅專用發(fā)票取得的差價”這兩個鑒定事項中含有“介紹他人為劉**開具增值稅專用發(fā)票取”的字眼，這涉及到合法、違法問題了，屬于與財務(wù)會計有關(guān)的法律定性問題。

《人民檢察院司法會計工作細則》第八條規(guī)定：“司法會計鑒定是指在訴訟活動中，為了查明案情，由具有專門知識的人員，對案件中涉及的財務(wù)會計資料及相關(guān)材料進行檢驗，對需要解決的財務(wù)會計問題進行鑒別判斷，并提供意見的一項活動。”

根據(jù)上述規(guī)定，本案的委托事項不是專門性的會計問題，不是司法會計鑒定的業(yè)務(wù)范圍，鑒定人本不應(yīng)接受委托，然而鑒定人不但接受委托了，還裝模作樣進行了所謂的“鑒定”，嚴重違法。

五、鑒定人按照委托機關(guān)的要求回答問題，照抄委托機關(guān)的答案，立場不中立

哈**[20*會司鑒*號《司法鑒定意見書》的鑒定事項分別為這個鑒定事項，18頁顯示“取得的差價是根據(jù)委托機關(guān)調(diào)查核實后得出的結(jié)論”。這說明這是一份根據(jù)委托機關(guān)的結(jié)論得出來的結(jié)論，先有結(jié)論在做鑒定。

2021年4月25日，鑒定人出庭作證時，竟然說到：“我們是按照委托方的要求做此鑒定，我們只為委托人負責(zé)”，如此不負責(zé)的話都敢在庭審中說，此鑒定的立場何來公平、何談公正？

《黑龍江省司法鑒定管理條例》第四條規(guī)定：“司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局、優(yōu)化結(jié)構(gòu)、有序發(fā)展。司法鑒定活動應(yīng)當客觀、公正、科學(xué)，實行鑒定人負責(zé)制度。司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人應(yīng)當遵守法律、法規(guī)，遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，遵守技術(shù)操作規(guī)范。”

根據(jù)上述規(guī)定，本案的鑒定人立場不中立，嚴重違法。

六、哈**[20*會司鑒*號《司法鑒定意見書》的鑒定人沒有勝任能力

哈**[20*會司鑒*號《司法鑒定意見書》第“七、其他說明事項”中說到“此次鑒定報告，給**公司開具發(fā)票的5家企業(yè)開票總分數(shù)為49份……”，然而根據(jù)附件5.**公司公司取得的增值稅專用發(fā)票明細表（1頁）顯示，其實是50份發(fā)票，連這么簡單的問題都計算錯誤，很難令人相信鑒定人具有勝任能力。

另外，被告人購買的實際上是服裝面料，是用來穿的。開票方的重慶東方紡織（集團）有限公司開具給劉**的237份發(fā)票項下的產(chǎn)品卻為床上用品，是用來鋪的。被告人從來沒有采購、銷售過床上用品類紡織產(chǎn)品，鑒定意見書卻把這部分金額計算在被告人頭上，導(dǎo)致金額錯誤。

《司法鑒定程序通則》第15條規(guī)定：“具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構(gòu)不得受理：（一）委托鑒定事項超出本機構(gòu)司法鑒定業(yè)務(wù)范圍的；（二）發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的；（三）鑒定用途不合法或者違背社會公德的；（四）鑒定要求不符合司法鑒定執(zhí)業(yè)規(guī)則或者相關(guān)鑒定技術(shù)規(guī)范的；（五）鑒定要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件或者鑒定能力的；（六）委托人就同一鑒定事項同時委托其他司法鑒定機構(gòu)進行鑒定的；（七）其他不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。”

根據(jù)上述規(guī)定，鑒定人本不應(yīng)接受委托，然而鑒定人不但接受委托了，還裝模作樣進行了所謂的“鑒定”，嚴重違法。

七、哈**[20*會司鑒*號《司法鑒定意見書》的鑒定人本應(yīng)回避卻沒有回避

本案的鑒定人在做出哈**[20*會司鑒*號《司法鑒定意見書》之前，已經(jīng)做出過哈**[2019]會司鑒字5號《司法鑒定意見書》。

《司法鑒定程序通則》第20條規(guī)定：“司法鑒定人本人或者其近親屬與訴訟當事人、鑒定事項涉及的案件有利害關(guān)系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應(yīng)當回避。司法鑒定人曾經(jīng)參加過同一鑒定事項鑒定的，或者曾經(jīng)作為專家提供過咨詢意見的，或者曾被聘請為有專門知識的人參與過同一鑒定事項法庭質(zhì)證的，應(yīng)當回避。”

根據(jù)上述規(guī)定，本案的鑒定人應(yīng)當回避卻沒有回避，嚴重違法。

八、本案的鑒定屬于重新鑒定，重新鑒定的機構(gòu)及司法會計鑒定人員與初次鑒定的機構(gòu)及司法會計鑒定人員不變，程序違法

2020年10月29日，第一次開庭，哈爾濱**會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具的司法會計鑒定報告指控“被告人周**介紹他人為劉**開具的增值稅專用發(fā)票金額為1.71億”，辯護人在庭審過程中指出了該鑒定的種種違法、錯誤之處，才開庭幾分鐘就休庭了，后來進行了重新鑒定，哈爾濱**會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具哈**[20*會司鑒*號《司法鑒定意見書》，改為指控“被告人周**介紹他人為劉**開具的增值稅專用發(fā)票金額為1.57億”。

《司法鑒定程序通則》第三十二條規(guī)定：“重新鑒定應(yīng)當委托原司法鑒定機構(gòu)以外的其他司法鑒定機構(gòu)進行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鑒定機構(gòu)進行，但原司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進行。接受重新鑒定委托的司法鑒定機構(gòu)的資質(zhì)條件應(yīng)當不低于原司法鑒定機構(gòu)，進行重新鑒定的司法鑒定人中應(yīng)當至少有一名具有相關(guān)專業(yè)高級專業(yè)技術(shù)職稱。”

根據(jù)上述規(guī)定，哈爾濱**會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司依法不應(yīng)接受委托，就算接受委托，理應(yīng)由其他司法鑒定人員進行重新鑒定。

九、本案沒有相關(guān)委托手續(xù)，啟動程序違法

翻遍卷宗，被告人沒有看到**市公安局**分局委托哈爾濱**會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司的書面委托手續(xù)，這說明哈爾濱**會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司在沒有與**分局簽訂委托手續(xù)的情況下就開始所謂的鑒定了，此鑒定的啟動程序違法，缺乏證明鑒定文書來源合法的依據(jù)。

《司法鑒定程序通則》第十六條規(guī)定：“司法鑒定機構(gòu)決定受理鑒定委托的，應(yīng)當與委托人簽訂司法鑒定委托書。司法鑒定委托書應(yīng)當載明委托人名稱、司法鑒定機構(gòu)名稱、委托鑒定事項、是否屬于重新鑒定、鑒定用途、與鑒定有關(guān)的基本案情、鑒定材料的提供和退還、鑒定風(fēng)險，以及雙方商定的鑒定時限、鑒定費用及收取方式、雙方權(quán)利義務(wù)等其他需要載明的事項。”

《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第十九條規(guī)定：“委托鑒定單位應(yīng)當向鑒定機構(gòu)提交：（一）鑒定委托書；（二）證明送檢人身份的有效證件；（三）委托鑒定的檢材；（四）鑒定所需的比對樣本；（五）鑒定所需的其他材料。委托鑒定單位應(yīng)當指派熟悉案（事）件情況的兩名辦案人員送檢。”

本案的鑒定機構(gòu)以及鑒定人員在沒有簽訂書面委托手續(xù)的情況下就進行了所謂的鑒定，程序違法。

十、本案的司法會計鑒定人員候**沒有出庭作證

在庭審過程中，被告人方申請鑒定人員候**、吳**出庭作證，接受質(zhì)詢，法院也依法通知了上述人員，但最終只有吳**出庭作證，另一位鑒定人員候**并沒有出庭。

《司法鑒定程序通則》第四十三條規(guī)定：“經(jīng)人民法院依法通知，司法鑒定人應(yīng)當出庭作證，回答與鑒定事項有關(guān)的問題。”

鑒定人員候**沒有出庭作證，違反了上述規(guī)定。

總結(jié)：

根據(jù)上述理由，辯護人認為本案的鑒定意見書不具有真實性、合法性，依法不能作為證據(jù)使用，依法應(yīng)當予以排除。