關(guān)鍵詞：

試用期是用人單位全方位考察勞動(dòng)者的能力、業(yè)務(wù)水平等情況的期間，如果勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件，則用人單位可以解除勞動(dòng)合同，并無(wú)需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。一般用人單位也會(huì)將員工的出勤情況作為試用期是否通過的考察因素之一，那么如果勞動(dòng)者經(jīng)常請(qǐng)假，用人單位可以解除勞動(dòng)合同嗎？

經(jīng)典案例

2019年6月10日，甲入職A公司，A公司與甲簽訂《勞動(dòng)合同》，合同期限為3年，自2019年6月10日起至2022年6月9日終止；試用期為3個(gè)月，自2019年6月10日起至9月9日止。其中勞動(dòng)合同第十二部分約定在試用期間，事假累計(jì)超過4天（含）的，病假累計(jì)超過7天（含）的，屬于不符合試用期間錄用條件。

入職后，甲在2019年7月11日、7月17日、8月2日、8月7日、8月9日、8月10日、8月13日，8月15日分別向A公司提交《請(qǐng)假申請(qǐng)單》，請(qǐng)假事由為病假。A公司均予以批準(zhǔn)。2019年8月22日，甲再次向A公司提交2周的請(qǐng)假申請(qǐng)和醫(yī)院出具的《休假證明書》。《休假證明書》的診斷及建議為：孕14周，妊娠水腫，坐骨神經(jīng)痛，全休二周。

同日，A公司向甲出具《解除勞動(dòng)合同通知書》稱：您休的病假已超過7天，您的身體條件不能勝任我司此崗位工作，根據(jù)勞動(dòng)合同約定與您解除勞動(dòng)合同。甲認(rèn)為其已經(jīng)履行請(qǐng)假手續(xù)且提交了證明材料，A公司為違法解除，于是提起仲裁要求繼續(xù)履行勞動(dòng)，仲裁委支持了甲的請(qǐng)求。A公司不服提起訴訟。

法院認(rèn)為，對(duì)于A公司試用期請(qǐng)假超過一定天數(shù)可以解除《勞動(dòng)合同》的約定，首先，該約定不符合法律規(guī)定，不具備法律效力。其次，甲處于懷孕期間，A公司沒有舉證證明甲的請(qǐng)假為虛假。所以，A公司解除雙方《勞動(dòng)合同》的行為違反法律規(guī)定，構(gòu)成違法解除，應(yīng)被撤銷，雙方應(yīng)繼續(xù)履行《勞動(dòng)合同》。

風(fēng)險(xiǎn)提示

對(duì)于員工試用期長(zhǎng)期請(qǐng)病假，員工按照規(guī)章制度進(jìn)行了請(qǐng)假申請(qǐng)以及提交了相應(yīng)的病假證明材料，公司審批后進(jìn)行批準(zhǔn)的，公司不能以勞動(dòng)合同約定請(qǐng)假超過一定天數(shù)而解除與該員工的勞動(dòng)合同。否則，公司屬于違法解除，員工可要求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或支付違法解除賠償金。

公司治理建議

對(duì)于試用期經(jīng)常請(qǐng)病假的員工，公司應(yīng)如何應(yīng)對(duì)以避免違法解除的風(fēng)險(xiǎn)呢？我們建議：

1、在法定期限內(nèi)相應(yīng)延長(zhǎng)試用期

勞動(dòng)者在試用期內(nèi)長(zhǎng)期請(qǐng)病假，公司無(wú)法判斷勞動(dòng)者是否具備相應(yīng)的能力以及是否符合該崗位，但如公司直接以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同可能會(huì)違法。所以公司可在勞動(dòng)合同中約定或是與員工協(xié)商一致，公司可將員工試用期相應(yīng)延長(zhǎng)。公司在延長(zhǎng)時(shí)應(yīng)注意試用期順延的時(shí)間應(yīng)當(dāng)與試用期未履行的期間相一致，且順延時(shí)間應(yīng)相連接，不能試用期結(jié)束后過了一段時(shí)間，公司再提出順延試用期；公司還注意順延后試用期總期限不能超過法定期限，如雙方簽訂了兩年的勞動(dòng)合同，法律規(guī)定的兩年勞動(dòng)合同的試用期為兩個(gè)月，若雙方僅約定了一個(gè)月，那公司可以與員工協(xié)商一致后可再延長(zhǎng)一個(gè)月，即試用期期限不能超過法定時(shí)長(zhǎng)。

2、在勞動(dòng)合同內(nèi)約定長(zhǎng)期請(qǐng)假的試用期中止

對(duì)于休病假試用期中止，江蘇、青島、天津等地有明確的規(guī)定公司可以發(fā)試用期中止通知，待病假結(jié)束后，重新計(jì)算員工的試用期，目前上海沒有明文規(guī)定公司可以向員工發(fā)試用期中止通知，但是基于試用期的設(shè)置目的，在裁判案例中法院也采信公司試用期中止的主張。所以如公司向員工發(fā)送試用期中止通知，應(yīng)采用書面形式正式通知，并有效送達(dá)員工。

3、員工未申請(qǐng)或偽造病假證明的可解除

員工長(zhǎng)期請(qǐng)病假，按公司員工手冊(cè)等規(guī)章制度應(yīng)進(jìn)行申請(qǐng)并提交相關(guān)的證明材料。如員工請(qǐng)假未申請(qǐng)或申請(qǐng)未得到批準(zhǔn)就不來公司上班，以及未提交相關(guān)病假證明的，根據(jù)員工手冊(cè)規(guī)定判斷是否已嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，如其行為是否構(gòu)成曠工以及是否達(dá)到一定天數(shù)，如已符合解除的條件，公司可直接解除與該員工的勞動(dòng)合同。【勞動(dòng)法研343】

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作者介紹

李 慧

股權(quán)高級(jí)合伙人

北京盈科（上海）律師事務(wù)所

盈科管理委員會(huì) 委員

盈科業(yè)務(wù)指導(dǎo)委員會(huì)副主任

上市公司商學(xué)院《法律風(fēng)險(xiǎn)》主講導(dǎo)師

工信部中小企業(yè)志愿服務(wù)專家律師

上海律協(xié)海事海商專業(yè)委員會(huì) 委員

中級(jí)并購(gòu)交易師、碳排放交易師、上市公司獨(dú)立董事資格、上市公司董事會(huì)秘書資格、證券從業(yè)資格、基金從業(yè)資格

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：公司設(shè)立與投資、公司勞動(dòng)人事合規(guī)體系建設(shè)、股權(quán)激勵(lì)、股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)、并購(gòu)與重組、破產(chǎn)清算、商事訴訟等法律事務(wù)。

李慧律師，專注于企業(yè)法律顧問服務(wù)，長(zhǎng)期致力于公司法與合規(guī)研究，熟悉公司治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)部運(yùn)營(yíng)和HR管理事務(wù)。

擔(dān)任多家教育培訓(xùn)業(yè)、口腔醫(yī)療業(yè)、物流業(yè)、制造業(yè)、傳媒業(yè)、租賃服務(wù)業(yè)、住宿餐飲業(yè)、軟件與信息技術(shù)業(yè)、珠寶首飾業(yè)……等行業(yè)企業(yè)常年法律顧問。

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