厚積薄發(fā)

啟行千里

我國已經(jīng)進(jìn)入輕罪時(shí)代。為治理輕微犯罪，黨的二十屆三中全會(huì)《決定》提出要“建立輕微犯罪記錄封存制度”。目前對(duì)于何為輕微犯罪記錄封存制度？為何要建立輕微犯罪記錄封存制度？如何構(gòu)建具體的輕微犯罪記錄封存制度以及協(xié)調(diào)、把握好與其他相關(guān)制度的關(guān)系，已成為亟需探討和解決的問題。

一、建立輕微犯罪記錄封存制度的必要性和價(jià)值

輕微犯罪記錄封存制度，是指對(duì)輕微的犯罪，在案件終結(jié)以后對(duì)犯罪記錄進(jìn)行封存，以消除因犯罪記錄產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)、促使犯罪人重新回歸社會(huì)的制度。

近年來，我國刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻變化。據(jù)最高人民檢察院的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，刑事案件數(shù)量總體大幅增長，其中嚴(yán)重暴力犯罪持續(xù)下降，輕微犯罪大幅上升，判處三年有期徒刑以下刑罰的案件占比從1999年的不到55％上升至2023年的85％以上。輕罪案件已成為我國犯罪治理的主要對(duì)象。但在目前的司法實(shí)踐中，由于輕罪與重罪的犯罪附隨后果沒有區(qū)分，大量的輕微犯罪人在接受刑罰懲罰后仍然要受附隨后果的不利影響，甚至影響直系親屬，出現(xiàn)“輕罪不輕”，“刑罰過剩”的現(xiàn)象，這既不符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，也不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。輕微犯罪記錄封存制度的建立可以有效改善輕微犯罪人因犯罪記錄在就業(yè)、教育、社會(huì)福利等方面遇到的困境，減少社會(huì)歧視，使其順利回歸社會(huì)，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。

二、構(gòu)建輕微犯罪記錄封存制度需要把握好的三組關(guān)系

1、要把握好保障人權(quán)與打擊犯罪的平衡關(guān)系

輕微犯罪記錄封存制度建立的主要目的是減少因?yàn)榉缸镉涗泿淼母诫S后果的影響，幫助犯罪人順利回歸社會(huì)，體現(xiàn)了對(duì)犯罪人人權(quán)的保障。但從打擊犯罪的角度，任何一個(gè)理性成年人都要為自己的犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，包括刑罰懲罰和附隨的不利后果。如果在輕微犯罪記錄封存制度設(shè)立過程中過于強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪人人權(quán)的保障，有可能削弱刑法的懲罰和預(yù)防功能，違背民眾樸素的正義觀。由此，需要注重保障人權(quán)與打擊犯罪的關(guān)系，從整體上把握好輕微犯罪記錄封存制度的價(jià)值導(dǎo)向和適用范圍，實(shí)現(xiàn)保障個(gè)人權(quán)益和保護(hù)社會(huì)利益的良好平衡。

2、要把握好輕微犯罪記錄封存制度構(gòu)建的寬嚴(yán)關(guān)系

輕微犯罪記錄封存旨在消除犯罪附隨后果對(duì)犯罪人的不利影響，可以說是一種“寬政”，而我國實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。在輕微犯罪記錄封存制度的建立過程中是否應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)也是一個(gè)需要理順的問題，特別是如何把握與部分犯罪應(yīng)該“從嚴(yán)懲處”的刑事司法政策的關(guān)系。就此，結(jié)合我國國情和政策的一貫性，從總的邏輯而言，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策應(yīng)延伸到刑罰附隨后果領(lǐng)域。因此，在輕微犯罪記錄封存制度的設(shè)計(jì)上需統(tǒng)籌協(xié)調(diào)與部分特殊犯罪應(yīng)從嚴(yán)把握的精神，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)。在具體構(gòu)建時(shí)，輕微犯罪記錄封存制度應(yīng)考慮例外情形，對(duì)應(yīng)該從嚴(yán)把握的罪名或者犯罪類型，可以考慮將其不納入犯罪記錄封存的適用范圍。

3、要把握好與現(xiàn)行法律、現(xiàn)有相關(guān)制度的協(xié)調(diào)配套關(guān)系

輕微犯罪記錄封存制度的建立是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要立法、司法以及執(zhí)行層面相關(guān)制度的協(xié)調(diào)配合，以避免制度間的沖突抵牾、重疊浪費(fèi)。輕微犯罪記錄封存制度作為一項(xiàng)新的制度，一方面應(yīng)考慮其設(shè)立的合法性問題，做到于法有據(jù)。具體而言，需修正刑法與刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，明確輕微犯罪記錄封存制度的法律地位、基本規(guī)定，做到新設(shè)制度的合法有據(jù)。另一方面，也應(yīng)考慮與現(xiàn)有制度的協(xié)調(diào)配套。輕微犯罪記錄封存制度與目前已經(jīng)設(shè)立實(shí)施的未成年人犯罪記錄封存制度內(nèi)容有許多相似之處，應(yīng)做好區(qū)分設(shè)計(jì)，理順相互關(guān)系，發(fā)揮各自功能。同時(shí)，對(duì)于與輕微犯罪記錄封存密切相關(guān)的不合理的附隨犯罪后果的有關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章制度、行業(yè)規(guī)定等規(guī)范性文件，也應(yīng)該進(jìn)行統(tǒng)籌清理，做好制度配套。

三、構(gòu)建輕微犯罪記錄封存制度的重點(diǎn)內(nèi)容

輕微犯罪記錄封存制度的具體構(gòu)建，可以參照未成年人犯罪記錄封存制度的相關(guān)規(guī)定，對(duì)輕微犯罪記錄的定義和范圍、封存情形、封存主體及程序、查詢主體及申請(qǐng)條件、提供查詢服務(wù)的主體及程序、解除封存的條件及后果、保密義務(wù)及相關(guān)責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行設(shè)計(jì)規(guī)定。但由于兩者規(guī)制的對(duì)象不同，在具體建立輕微犯罪記錄封存制度時(shí)，應(yīng)考察其自身特性，設(shè)計(jì)和完善以下重點(diǎn)內(nèi)容：

（一）明確輕微犯罪的內(nèi)涵范圍

目前輕微犯罪的概念仍是一種理論上的定義，我國刑法以及相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋均未對(duì)輕微犯罪進(jìn)行明確規(guī)定。如何界定輕微犯罪的含義和范圍是首先需要解決的問題。理論和實(shí)務(wù)界的通常觀點(diǎn)認(rèn)為，輕罪一般是指法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪。其中，有些學(xué)者從犯罪治理精準(zhǔn)化的角度出發(fā)，提出“微罪”概念，認(rèn)為微罪是指法定最高刑為一年以下有期徒刑的犯罪，也有觀點(diǎn)認(rèn)為微罪是指法定刑為拘役或拘役以下之刑的犯罪。

本文建議，對(duì)于輕罪的范圍，可以采用已經(jīng)形成普遍共識(shí)的觀點(diǎn)，將其界定為法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪。對(duì)于微罪，由于拘役6個(gè)月與有期徒刑6個(gè)月在剝奪自由刑上沒有本質(zhì)區(qū)別，以拘役還是有期徒刑這一刑種標(biāo)準(zhǔn)難以起到界分的作用，因此建議仍應(yīng)以刑期作為標(biāo)準(zhǔn)，與輕罪的界定標(biāo)準(zhǔn)相一致，將微罪界定為法定最高刑為一年以下有期徒刑（包括拘役、管制）的犯罪。

（二）分類設(shè)定封存的適用條件

出于對(duì)未成年人特殊的、優(yōu)先的保護(hù)，刑訴法規(guī)定了較為單一的、寬泛的未成年人犯罪記錄封存制度，也即對(duì)“被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存”。由于輕微犯罪記錄封存制度的適用對(duì)象是成年人犯罪，由此，應(yīng)與未成年人犯罪記錄封存制度的設(shè)置有所不同。

一是對(duì)輕罪和微罪，應(yīng)區(qū)分設(shè)置不同的適用條件。根據(jù)上述最高檢的數(shù)據(jù)，目前輕微犯罪案件在全部刑事案件中的占比相當(dāng)高，判處3年有期徒刑以下刑罰的案件占比已超過85%。如果對(duì)所有輕微犯罪一律封存犯罪記錄，則會(huì)降低刑罰的適用效果，引發(fā)公眾對(duì)此項(xiàng)制度的質(zhì)疑，因而并不適宜。由此本文建議，可以采用分類的方式，對(duì)輕罪和微罪的封存適用條件進(jìn)行區(qū)分。例如，對(duì)法定刑為一年以下的微罪，可以在判決生效后立馬進(jìn)行封存，但對(duì)法定刑為三年以下的輕罪，應(yīng)設(shè)置一定的考驗(yàn)期，在滿足考驗(yàn)條件后再進(jìn)行封存。

二是應(yīng)考察法益侵害、再犯危險(xiǎn)等情形，限制部分犯罪的適用。中國式現(xiàn)代化在保障人權(quán)的同時(shí)也需顧及公共利益，由此輕微犯罪記錄封存制度的適用范圍應(yīng)綜合考察不同情形，區(qū)分設(shè)置。結(jié)合我國刑法關(guān)于不得適用緩刑、假釋的對(duì)象以及治理犯罪的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，本文建議應(yīng)將具有高度人身危險(xiǎn)性的累犯、再犯、犯罪集團(tuán)的首要分子和侵犯特殊法益的危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪排除在適用范圍之外。

（三）完善相關(guān)配套機(jī)制

雖然輕微犯罪記錄封存制度中的封存內(nèi)容、封存措施、查詢措施及責(zé)任追究等內(nèi)容可以參照未成年人犯罪記錄封存制度的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行設(shè)置，但仍需注意以下相關(guān)配套機(jī)制的完善。

一是應(yīng)加強(qiáng)犯罪人信息保護(hù)機(jī)制。對(duì)于需要封存的輕微犯罪記錄，應(yīng)當(dāng)遵循個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)定不予公開，并建立全國統(tǒng)一的犯罪記錄查詢系統(tǒng)。目前犯罪記錄查詢工作分散在多個(gè)政法機(jī)關(guān)，多頭管理容易泄密。應(yīng)該建立全國統(tǒng)一的犯罪信息庫，形成統(tǒng)一的犯罪記錄查詢系統(tǒng)，并且應(yīng)由審判機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)犯罪記錄查詢工作，這樣既能保證犯罪記錄查詢的權(quán)威性、統(tǒng)一性，也能保障犯罪人信息的保密性。

二是應(yīng)賦予犯罪人救濟(jì)權(quán)利機(jī)制。對(duì)于犯罪記錄泄露，或相關(guān)單位存在未依法依規(guī)執(zhí)行犯罪記錄封存制度的情形，在參考《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施辦法》規(guī)定的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)途徑依法追究責(zé)任的基礎(chǔ)上，應(yīng)考慮到犯罪的附隨后果往往包括犯罪人在就業(yè)、教育、社會(huì)福利等方面的諸多歧視，也會(huì)引發(fā)對(duì)其近親屬的“株連效應(yīng)”，因此，應(yīng)賦予犯罪人及其近親屬在就業(yè)、教育等方面遭受歧視時(shí)的訴權(quán)。

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作者簡介

周立波，刑法學(xué)博士、博士后，浙江厚啟律師事務(wù)所副主任、網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)部主任；浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)東方學(xué)院法律系副主任；浙江省律協(xié)刑委會(huì)網(wǎng)絡(luò)犯罪研究中心副主任；浙江省法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)理事；浙江省法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)研究會(huì)理事；浙江省法學(xué)會(huì)律師法學(xué)研究會(huì)理事；浙江省法學(xué)會(huì)案例法學(xué)研究會(huì)理事；浙江省法學(xué)會(huì)監(jiān)察法學(xué)研究會(huì)理事；浙江省法學(xué)會(huì)金融法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事；浙江省律師協(xié)會(huì)刑法專業(yè)委員會(huì)委員；杭州市律師協(xié)會(huì)刑法專業(yè)委員會(huì)專家顧問；杭州市網(wǎng)絡(luò)犯罪研究中心學(xué)術(shù)委員會(huì)委員；中共寧波市奉化區(qū)委區(qū)政府智庫成員；中共海寧市人大常委會(huì)法律監(jiān)督專家。

從事律師工作以來，先后辦理眾多疑難復(fù)雜刑事案件，經(jīng)驗(yàn)豐富、效果顯著，辦案成功率高。尤其擅長辦理各類新型疑難復(fù)雜案件，在網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域辦案成效顯著。其中，眾多案件獲無罪撤案、不予逮捕、無罪不起訴、重罪改輕罪、重刑改輕刑、緩刑等處理。

執(zhí)業(yè)同時(shí)為高校法學(xué)教師，主講《刑法學(xué)》《刑事辯護(hù)》《刑事經(jīng)典案例研習(xí)》《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》等課程。曾在浙江省海寧市人民法院掛職，任刑庭助理審判員。多次接受《浙江法制報(bào)》《都市快報(bào)》“澎湃新聞”等新聞媒體采訪。在《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》《法治研究》《浙江律師》等法學(xué)類、律師類核心期刊發(fā)表論文20余篇，在各類網(wǎng)站、微信公號(hào)發(fā)表高質(zhì)量時(shí)事評(píng)論類文章50余篇，是一名理論功底深厚、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的學(xué)者型律師。

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浙江厚啟律師事務(wù)所簡介

浙江厚啟律師事務(wù)所成立于2015年9月1日，是華東地區(qū)首家以商事犯罪辯護(hù)與防控為特色的合伙制刑事專業(yè)律所，系中國人民大學(xué)律師學(xué)院商事犯罪研究中心浙江分中心掛靠單位。業(yè)務(wù)范圍包括刑事辯護(hù)、控告申訴、被害人代理、職務(wù)犯罪咨詢、企業(yè)合規(guī)與反舞弊，以及各類刑事風(fēng)險(xiǎn)防范。

厚啟所的使命，是“為維護(hù)人的自由與尊嚴(yán)而優(yōu)雅地戰(zhàn)斗”。受到刑事追訴后，獲得及時(shí)有效的律師辯護(hù)，是公民的一項(xiàng)基本人權(quán)。厚啟的核心使命，是在刑事法律服務(wù)中，力求在程序內(nèi)窮盡一切法律手段為當(dāng)事人爭取合法權(quán)利，以維護(hù)其自由與尊嚴(yán)。

厚啟所的愿景，是打造一家“學(xué)術(shù)為基、技能為本、規(guī)模適度、輻射全國的刑事精品所”。厚啟注重學(xué)術(shù)研究，精研刑辯技術(shù)，不追求最大的規(guī)模與最高的收費(fèi)，力求以最專業(yè)的服務(wù)為當(dāng)事人謀取最大的法律利益。經(jīng)過多年的不懈努力，厚啟已成為一家在全國刑辯界具有較高美譽(yù)度的刑事精品所。

厚啟的價(jià)值觀，是“專業(yè)精神、道德勇氣與社會(huì)擔(dān)當(dāng)”。厚啟人將專業(yè)作為立所之本，精益求精，不斷錘煉；厚啟人恪守律師職業(yè)倫理，杜絕配合辦案，在刑事辯護(hù)中真正做到敢辯、真辯、善辯，為維護(hù)當(dāng)事人的法律利益勇于堅(jiān)持原則；厚啟人積極承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，以委托案件的標(biāo)準(zhǔn)辦理大量法律援助案件，通過公益課程與原創(chuàng)成果無私分享厚啟經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)刑事法律服務(wù)行業(yè)水平的提升。

厚啟所匯聚了一批刑辯精英，他們秉承厚啟的使命與價(jià)值觀，高質(zhì)量地辦理了不少在全國、全省有重大影響的刑事案件，如安徽馬某涉惡、詐騙案、江蘇鄭某提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)工具案、上海陳某非法吸收公眾存款案、江西童某開設(shè)賭場案、湖北劉某提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)工具案、山東甘某侵犯公民個(gè)人信息案、陜西的薛某涉黑、非法吸收公眾存款案、甘肅的劉某控告被詐騙案、廣西蔣某開設(shè)賭場案、廣東某大型公司刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范案、“牛板金”平臺(tái)集資詐騙案、金城集團(tuán)集資詐騙案、陳某虛開增值稅專用發(fā)票案、某廳長受賄案等，在司法界、律師同行與當(dāng)事人當(dāng)中收獲了良好的口碑。

專業(yè)服務(wù)是我們的承諾，有效辯護(hù)是我們的追求，我們將窮盡一切法律手段最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的自由與尊嚴(yán)。

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