陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

工程案件律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

建設工程領域中，對于必須進行招標的項目，如果未經招標便徑行簽訂《施工合同》，不僅面臨著行政主管部門的行政處罰，相應的《施工合同》還因違反法律強制性規定是無效合同。

根據2018年6月1日施行的《中華人民共和國招標投標法》第三條的約定，必須進行招標的項目包括：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。而《必須招標的工程項目規定》（2018年第16號令）、《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規[2018]843號）作為配套的細化規定，也在2018年6月開始施行。

如果簽訂合同時，屬于必須招標的項目而未經招標，雙方對此已經簽訂了《施工合同》，但是在法院訴訟過程中，相應的法律法規做出調整，該項目不再屬于必須招標的項目，那么相應的《施工合同》是否仍為無效合同？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。相關案例：（2020）最高法民終430號

2011年2月20日，某甲（甲方）與某乙（乙方）簽訂《建設工程施工合同》，約定由某乙承建某甲開發的環城東路某祠堂搬遷安居用房項目）。合同簽訂后，某乙進場施工。

2016年1月14日，建設單位、監理單位、施工單位、勘察單位、設計單位對案涉工程一期進行竣工驗收。

2018年11月2日，某甲對案涉工程二期的工程質量進行驗收。后某甲與某乙對案涉工程進行結算，雙方確認結算金額為532465720.53元。某甲已支付的工程款為444033389.54元，因此，某乙就該欠付款向法院提起訴訟，要求某甲支付工程尾款并承擔相應的違約責任。

一審法院將“案涉工程施工合同及相關協議是否有效？”列為本案件的爭議焦點。

某甲、某公司辯稱：案涉項目為商品住宅項目工程，是關系社會公共利益、公眾安全的項目，根據《中華人民共和國招投標法》及案涉《建設工程施工合同》簽訂時尚未廢止的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定，案涉項目屬于必須進行招標的工程項目，而本項目未進行招標，故案涉《建設工程施工合同》屬無效合同，某乙無權主張違約金、利息。

某乙辯稱，案涉合同合法有效，項目已經竣工驗收并進行結算，某甲應該支付欠付工程款。

一審法院認為：根據國家發展和改革委員會發布的《必須招標的工程項目規定》（2018年第16號令）和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規[2018]843號），案涉工程不屬于必須進行招投標的項目工程，案涉工程施工合同及相關協議系當事人的真實意思表示，未違反法律和行政法規的禁止性規定，合法有效，對此，一審法院予以確認。

最高人民法院認為：本案所涉《建設工程施工合同》簽訂于2011年2月20日。根據國家發展計劃委員會2000年5月1日發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條第五項之規定，本案項目屬于必須招標的項目。但國家發展和改革委員會制訂并于2018年6月1日起施行的《必須招標的工程項目規定》對必須招標的工程項目作出了新的規定，案涉項目不再屬于必須招標的項目。本院認為，“法不溯及既往”是法律適用的一般原則，但該原則具有適用上的例外，在新法能更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益時，則應具有溯及力。

關于合同效力的認定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根據促進交易的原則，合同法具有肯定合同效力的傾向。對于“根據合同簽訂時法律應認定為無效的合同”，如果“糾紛發生時法律承認其效力”的，人民法院應認可合同的效力。

本案《建設工程施工合同》系某甲與某乙真實意思表示，不存在損害國家、集體、第三人利益或者社會公共利益的情形，一審判決適用2018年6月1日起施行的《必須招標的工程項目規定》認定合同有效，有利于保護交易，符合誠信原則，本院予以確認。某甲、某公司、天廈公司關于案涉相關合同無效的意見不能成立，本院不予支持。

由此可知，法院在認定合同是否有效的時候，在不損害國家、集體、第三人利益或者社會公共利益的情形，會偏向于考慮是否利于保護和促進交易。一般原則下，“法不溯及既往”，對于必須招標但未經招標的項目而簽訂的《施工合同》是無效合同，但在新法能更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益時，則應具有溯及力。

另外，這也與《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》時間效力的若干規定》的立法精神相符，表明在《民法典》正式施行后，如果依據當時的法律法規是無效合同，但在有利于保護民事主體合法權益、維護社會和經濟秩序、弘揚社會主義核心價值的，應適用民法典認定為有效合同。

《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》時間效力的若干規定》第二條規定：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋有規定，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是適用民法典的規定更有利于保護民事主體合法權益，更有利于維護社會和經濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀的除外。”第八條規定：“民法典施行前成立的合同，適用當時的法律、司法解釋的規定合同無效而適用民法典的規定合同有效的，適用民法典的相關規定?！?/p>

陳偉奇律師工程案例100期之第二十三期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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