作者丨賈特律師

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具有勞動關系是提起勞動仲裁的前提，同誰簽署勞動合同、由誰替勞動者繳納社會保險、由誰發放勞動報酬是認定關系時重要的參考指標。但若以上指標并非同一用人單位，又該如何判定呢？實務中，常見有部分不良企業尋找第三方同勞動者簽訂勞動合同、發放工資，意圖規避應當承擔的責任，勞動者應當如何應對呢？本文將從法律角度作以分析。

1、勞動關系的認定依據

實務中，勞動關系的認定關鍵在于是否存在用工關系，若用人單位實際用工，即便沒有簽署勞動合同，沒有繳納社會保險，也不影響勞動關系的建立；但如果不存在實際用工，即使有勞動合同，繳納了社會保險，也并不一定代表勞動關系成立。

根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分?！?/p>

由此看來，勞動關系的認定主要依據以下幾個核心要素：一是主體資格。即用人單位和勞動者必須符合法律、法規規定的主體資格。用人單位通常包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，以及與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體。二是要有管理與被管理的關系。勞動關系建立后，勞動者需要遵守用人單位的規章制度，接受用人單位的管理和監督，這一點通過考勤記錄、工作分配等得到體現。三是勞動的性質和報酬。勞動者提供的勞動應是用人單位業務的組成部分，并且勞動者應獲得相應的勞動報酬。

2、認定勞動關系的舉證

為了更好佐證勞動者和用人單位的勞動關系，勞動者需要準備足夠的證據材料。根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條規定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：1、工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；2、用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；3、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；4、考勤記錄；5、其他勞動者的證言等?！?/p>

筆者為大家整理了一些常見的證據類型：一是應聘資料類。應聘往來記錄、入職登記表；二是工資社保類。工資條、銀行工資流水、個人所得稅申報記錄、社保繳納證明；三是身份標識類。工作證、服務證、廠牌、工作服；四是工作記錄類。工作記錄單、職務行為簽訂的合同、業務往來郵件、考勤記錄、請假條或OA流程單、微信工作群聊記錄；五是通知榮譽類。崗位職責說明書、內部通知、榮譽證書等；六是已經準備提起勞動仲裁前同用人單位溝通所收集到的各類補充證據。

3、律師的建議

針對廣大勞動者。筆者建議大家及時同真正的用人單位簽訂勞動合同，注意維護自身合法權益，切莫抱有僥幸妥協心理。對于用人單位不正當的要求，勞動者若發現端倪，可以考慮放棄這份工作，畢竟用人單位一開始就在力圖規避潛在法律風險，未來只會有更多的利益受損。若工作確實很好，勞動者不愿意放棄，也應當主動聯系單位，聲明利害關系，要求用人單位調整相關錯誤行為，及時止損。以免影響聲譽，帶來不必要的訴爭。在這個過程中，勞動者應當留存充足的證據，必要時可以咨詢專業法律人士。

針對廣大用人單位。筆者建議一定要主動同勞動者簽訂勞動合同，數據顯示，因未簽署勞動合同引起的勞動爭議已經占所有勞動爭議案件的30%以上，且此類案件大部分都是以用人單位的失敗告終。此外，筆者提示用人單位切勿通過第三方公司與勞動者簽訂合同的方式，妄圖實現規避無固定期限勞動合同、減少工作年限、降低工資待遇等目的，上述操作并非天衣無縫，盲目操作只會誘發更大的法律風險。一旦認定勞動關系，但未簽訂勞動合同、未繳納社會保險，則面臨賠償，實務中得不償失的案例層出不窮。

賈特律師 中共黨員、畢業于西北政法大學，上海段和段（西安）律師事務所執業律師、副主任助理、黨支部委員會辦公室成員、西安浐灞國際港勞動爭議調解中心調解員、陜西省預防青少年犯罪研究會工作隊成員、陜西省圖書館“普法惠民 伴您同行”項目公益律師

業務領域：企業合規、勞動爭議、婚姻家事、合同糾紛、行政復議及訴訟

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