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在建工領(lǐng)域，很多總承包方從施工效率、施工成本等方面考慮，在承攬了工程之后，會(huì)根據(jù)實(shí)際情況，實(shí)施部分工程專業(yè)分包或勞務(wù)分包，有時(shí)候甚至還會(huì)存在轉(zhuǎn)包、掛靠等現(xiàn)象，業(yè)主的合同相對(duì)方是總包人，而不是分包人。在這種情況下，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，由于分包單位與業(yè)主單位是沒有合同關(guān)系的，因此，一般情況下分包單位無(wú)權(quán)直接向業(yè)主單位主張工程款的。那么，總包方?jīng)]錢拖欠了工程款，業(yè)主方又不給總包方付款的情況下，分包方該怎么辦呢？

常見情形

（1）業(yè)主向總承包人支付工程款后總承包人再向分包人付款。

（2）分包人的價(jià)款按業(yè)主工程款的付款進(jìn)度支付或付款比例支付。

（3）業(yè)主未向總承包人支付工程款的，總承包人不承擔(dān)任何責(zé)任，分包人不得通過(guò)起訴等方式要求總承包人支付分包價(jià)款。

分包方如何主張權(quán)利

以實(shí)際施工人身份主張?：如果分包單位與總包單位之間存在違法分包關(guān)系，即總包單位違反法律法規(guī)或合同約定將工程分包給分包單位，那么分包合同將被視為無(wú)效。在這種情況下，分包單位可以根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，要求業(yè)主單位在欠付總包單位的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任?。

?　　提起代位權(quán)訴訟?：如果總包單位長(zhǎng)期不起訴業(yè)主單位追討工程款，且分包單位有證據(jù)證明總包方?jīng)]有積極向業(yè)主單位主張應(yīng)付工程款的，分包單位可以依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定提起代位權(quán)訴訟。代位權(quán)訴訟是一種有效的債務(wù)保全措施，允許分包單位以自己的名義直接要求業(yè)主單位支付工程款?

?　　工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓?：如果總包單位愿意配合，分包單位可以與總包單位簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，讓總包單位把對(duì)發(fā)包單位享有的部分工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給分包單位。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是債的關(guān)系主體變更的一種形式，允許分包單位在轉(zhuǎn)讓后以自己的名義直接起訴業(yè)主單位主張工程款?

舉證責(zé)任分配

1.總承包人應(yīng)對(duì)“背靠背”條款生效、所附條件未成就的基本事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

在分包人起訴總承包人支付分包價(jià)款的案件中，總承包人通常會(huì)援引“背靠背”條款進(jìn)行抗辯，對(duì)分包人的價(jià)款請(qǐng)求權(quán)造成妨害。根據(jù)前述規(guī)定，總承包人應(yīng)對(duì)權(quán)利受到妨害的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任，即總承包人應(yīng)對(duì)“背靠背”條款生效的基本事實(shí)和業(yè)主未付工程款的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

2.總承包人應(yīng)對(duì)其沒有不正當(dāng)阻止條件成就承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

司法實(shí)踐中，大多數(shù)法院認(rèn)為總承包人應(yīng)舉證證明其不存在上述阻止條件成就的不正當(dāng)行為，否則，應(yīng)承擔(dān)舉證不利的后果。但也有法院認(rèn)為分包人應(yīng)對(duì)總承包人怠于行使權(quán)利承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，由于總承包人與業(yè)主之間的結(jié)算、價(jià)款支付等屬于其商業(yè)秘密，分包人作為總包合同外當(dāng)事人，很難知曉具體情況，將舉證責(zé)任分配給分包人，不僅不符合法律規(guī)定，也不具有合理性。

分包方如何進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范

（1）簽署建設(shè)工程分包合同時(shí)，分包人向總承包人提出修改“背靠背”條款內(nèi)容，并保留溝通記錄。發(fā)生糾紛時(shí)，分包人可以援引格式條款相關(guān)規(guī)定，爭(zhēng)取認(rèn)定“背靠背”條款無(wú)效。

（2）簽署建設(shè)工程分包合同無(wú)法修改“背靠背”條款時(shí)，分包人應(yīng)要求總承包人加入總承包人最后付款期限的條款，以便在業(yè)主未向總承包人支付工程款但總承包人最后付款期限已屆滿的條件下，起訴要求總承包人支付分包價(jià)款。

（3）如法院認(rèn)定“背靠背”條款有效，分包人應(yīng)舉證證明“背靠背”條款所附條件已成就，業(yè)主已向總承包人支付了工程款或業(yè)主付款期限已屆滿但總承包人怠于行使權(quán)利。

（4）如因總承包人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格，業(yè)主拒絕付款的，分包人應(yīng)積極掌握該等證據(jù)，要求總承包人支付分包價(jià)款。

相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國(guó)民法典》

第一百五十九條規(guī)定 ：附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就 ；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）

第一條 承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。

第二十四條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無(wú)效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

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