觀點：司法實踐中，對直播間概率性小游戲既應避免“一刀切”扼殺商業創新。應通過精細化罪名辨析、梯度化責任劃分與體系化抗辯策略，來實現刑法保障法益與促進產業發展的雙重功能。對平臺而言，唯有構建“預防-監測-響應”的全鏈條合規體系，方能在創新與合規間取得平衡。

近年來，直播平臺通過概率性小游戲提升用戶粘性的運營模式屢見不鮮，但隨著涉賭案件的頻發，平臺的刑事風險日益凸顯。平臺的合法化邊界需結合刑法規范與司法實踐進行審慎判斷。本文將從罪名辨析、責任劃分及辯護路徑三個維度展開分析。

一、罪名體系的類型化分析：從行為性質到責任認定

（一）開設賭場罪的核心要件

根據《刑法》第303條，開設賭場罪的構成需滿足“組織性”與“資金閉環性”兩大特征。在直播間場景中，若平臺存在以下行為，可能被認定為開設賭場：

1. 直接參與回兌鏈條：如平臺通過技術手段默許或開放虛擬財產反向兌換人民幣的通道，或授意公會、主播通過線下返現實現資金閉環；

2. 主導賭博規則設計：若平臺主動開發具有明顯“以小博大”射幸性質的功能模塊（如“幸運售貨機”），并通過調整概率、設置高額獎勵誘導用戶持續投入；

3. 收益抽成模式：平臺從概率性游戲的投注金額中按比例抽成，該行為已超出正常商業分潤范圍，具備賭博抽水特征。

典型案例中，某直播平臺通過“粉絲福利社”模塊組織抽獎4200余場次，直接向中獎用戶返現，法院即以開設賭場罪定罪量刑。此時，平臺作為規則制定者與利益分配者，構成犯罪的核心主體。

（二）幫助信息網絡犯罪活動罪的適用邊界*

《刑法》第287條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”），要求平臺對他人利用其服務實施犯罪具有“相對具體的明知”。以下情形可能觸發該罪名：

1. 技術放任：平臺未對敏感關鍵詞（如“買鉆”“返水”）設置有效篩查機制，或未對高頻投注賬戶采取風控措施；

2. 管理失職：內部員工與公會、銀商勾結提供技術支持，而平臺未建立有效內控制度（如星螺公司默許“收渣套現”行為）；

3. 事后不作為：接到涉賭舉報后僅“象征性封號”，未實質性阻斷犯罪行為。

值得注意的是，幫信罪的認定需嚴格區分平臺的技術中立性與主觀惡性。例如，某牙直播的“積分抽獎”若僅作為普通娛樂功能，平臺未參與后續回兌環節，則難以認定其具備犯罪故意。

二、責任主體的層級化劃分：主從犯認定與責任梯度

（一）平臺方的主犯責任

當平臺直接設計賭博規則、控制資金流向時，其地位等同于傳統賭場的經營者。例如，某直播公司通過“幸運售貨機”模塊設置投注檔位與返現比例，并從中抽成獲利，其管理層被認定為開設賭場罪主犯。此時，平臺的技術開發、運營推廣行為均服務于賭博活動的組織化運作，構成共同犯罪的核心環節。

（二）公會、主播的共犯責任

公會與主播作為直接實施返現操作的執行者，通常被認定為從犯。但若其獨立策劃賭博活動并反向影響平臺規則（如誘導平臺增設高賠率玩法），則可能升格為主犯。例如，某嗶直播“心動盲盒”案件中，主播通過微信群組織萬人投注，并自行設定返現規則，其行為已超出平臺授權范圍，構成獨立的開設賭場行為。

（三）技術人員的責任限度

普通技術員工（如程序員、運維人員）是否構成犯罪，需結合其主觀明知程度判斷。根據沈丘法院對星螺公司員工陳某的判決，若技術人員僅執行常規開發任務，且無證據證明其知曉涉賭功能的具體用途，則不宜認定為共犯。反之，若其參與設計資金閉環功能（如開發虛擬禮物提現接口），則可能構成幫助犯。

三、辯護策略的體系化構建：從合規抗辯到證據抗辯

（一）合規體系的證據化抗辯

平臺可通過以下合規記錄證明其已盡審慎義務：

1. 備案與資質：完成游戲小程序備案，取得網絡出版服務許可證；

2. 技術防控：嵌入敏感詞庫、設置投注限額、封禁異常賬戶的記錄；

3. 內部管控：與公會、主播簽訂的禁賭協議及違規處罰記錄。

例如，某丫直播若能證明其“大吉大利”玩法已通過備案，且設有單日投注上限，則可主張其行為符合行政監管要求，缺乏犯罪故意。

（二）資金閉環的阻斷性抗辯

關鍵在于證明虛擬財產與法幣的兌換鏈條已被切斷：

1. 技術隔離：展示虛擬貨幣不可逆向兌換的代碼設計；

2. 用戶協議：公示禁止回兌的條款及違規舉報機制；

3. 第三方責任切割：舉證打擊銀商套現的具體措施（如某魚平臺封禁“收渣”賬號的記錄）。

（三）主觀明知的否定性抗辯

針對幫信罪指控，平臺需反駁對涉賭行為的“明知或應知”：

1. 技術合理性：說明概率性玩法符合行業慣例（如娃娃機、盲盒銷售）；

2. 監管響應：提交配合公安機關調查的記錄；

3. 員工培訓：提供反賭博培訓材料以證明缺乏放任故意。

結語

直播間概率性小游戲的刑事風險本質上是技術中立性與社會危害性的價值權衡。司法實踐中，既應避免“一刀切”扼殺商業創新，也需警惕平臺利用技術優勢逃避監管。唯有通過精細化罪名辨析、梯度化責任劃分與體系化抗辯策略，才能實現刑法保障法益與促進產業發展的雙重功能。對平臺而言，唯有構建“預防-監測-響應”的全鏈條合規體系，方能在創新與合規間取得平衡。這不僅關乎刑事風險的規避，更是行業可持續發展的必然選擇。

個人觀點，AI輔助

作者簡介

游濤，世理法源--訴訟解決方案專家——高端法律咨詢平臺創始合伙人

業務領域：網絡犯罪、金融犯罪、職務犯罪、知識產權犯罪、電信詐騙等刑事法律服務，以及數據、直播、娛樂社交等領域合規建設。

中國法學會案例法學研究會理事，公安大學網絡空間安全與法治協同創新中心研究員，北大法學院《金融犯罪與刑事合規》校外授課教師。

曾任北京市某法院刑庭庭長，從事審判工作十九年，曾借調最高法院工作。除指導大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數據”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。

曾任某網絡科技（直播、娛樂社交）上市公司集團安全總監，還為包括上市公司在內的多家企業完成全面合規體系建設以及數據安全、商業秘密、網絡游戲、直播、1v1、語音房等專項合規。

多次受國家法官學院、檢察官學院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續十屆擔任北京市高校模擬法庭競賽評委。在《政治與法律》等法學核心期刊發表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。