談?wù)勛咚郊t油案件的罪輕辯護(hù)變更罪名為掩飾、隱瞞犯罪所得罪

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所合伙人

盈科廣州刑事法律服務(wù)中心副主任

專注走私犯罪辯護(hù)

筆者近期辦理的一起走私紅油案件在經(jīng)過專業(yè)辯護(hù)后，原數(shù)罪并罰下十八年有期徒刑變更為九年半有期徒刑，筆者認(rèn)為該案所面對(duì)的事實(shí)認(rèn)定以及法律使用問題在走私紅油案件中大量存在，故就此寫文進(jìn)行分析，解答相關(guān)疑問。

本案當(dāng)事人經(jīng)營一家油品加工企業(yè)，主營業(yè)務(wù)包括油品的收購、運(yùn)輸、銷售等，在經(jīng)營過程中為了擴(kuò)大油品的來源，當(dāng)事人除了正常收購?fù)猓€與相關(guān)人員聯(lián)系，采購來源不明的油品，其中包括來自于境外的紅油。案件案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)先以掩飾、隱瞞犯罪所得（收益）罪進(jìn)行立案調(diào)查，認(rèn)為當(dāng)事人所經(jīng)營的油品來源于其他犯罪，應(yīng)予追訴；在案件進(jìn)行不久后，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為部分油品可能來源于走私，且涉及走私的相關(guān)人員已經(jīng)在外地被羈押，故將涉案的部分?jǐn)?shù)額移交當(dāng)?shù)氐木兯骄郑宰咚狡胀ㄘ浳铩⑽锲纷镒吩V。

掩飾部分立案較早，先行進(jìn)入審判程序，此時(shí)走私部分的罪名才剛進(jìn)入偵查階段。筆者自掩飾部分的審查起訴階段介入本案，在對(duì)整個(gè)行為模式進(jìn)行研究后，認(rèn)為涉案所有油品的數(shù)額本質(zhì)上系一個(gè)行為，只應(yīng)定一個(gè)罪名，當(dāng)事人僅構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪，而不構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。故在掩飾部分的庭審階段，筆者在提出相關(guān)辯護(hù)意見的同時(shí)，亦告知法官本案可能有其他數(shù)額被納入一個(gè)不構(gòu)成的罪名范疇中，建議對(duì)此進(jìn)行考慮后一并處理，但一審法院基于不告不理的考慮，并未就此進(jìn)行調(diào)查；隨后掩飾部分進(jìn)入二審階段，此時(shí)走私部分一審立案，由于走私犯罪案件的一審在市級(jí)人民法院進(jìn)行審理，故掩飾部分的二審與走私部分的一審剛好被分配到同一名法官手中，筆者亦再次就本案屬一罪的情況進(jìn)行說明。遺憾的是，最終法院依然走私犯罪構(gòu)成，當(dāng)事人在認(rèn)定走私普通貨物、物品罪的同時(shí)，與前述掩飾、隱瞞犯罪所得罪數(shù)罪并罰，最終確定十八年有期徒刑。

在收到走私部分的一審判決后，當(dāng)事人已經(jīng)經(jīng)歷兩個(gè)罪名前后四年的訴訟程序，其表達(dá)了打算放棄不上訴的想法，但由于當(dāng)事人家屬對(duì)于并不構(gòu)成走私犯罪的觀點(diǎn)持非常堅(jiān)決的態(tài)度，故依然希望沿用一審的辯護(hù)觀點(diǎn)，提起上訴。走私部分進(jìn)入二審階段后，筆者提出了相關(guān)辯護(hù)觀點(diǎn)，并與二審法官進(jìn)行多次溝通，最終二審法院下達(dá)裁定，認(rèn)為案件事實(shí)不清、證據(jù)不足，需發(fā)回重審。進(jìn)入新的一審階段，最終法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)所指控當(dāng)事人構(gòu)成走私普通貨物、物品罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不足以認(rèn)定構(gòu)成走私，相關(guān)犯罪數(shù)額實(shí)際上應(yīng)納入掩飾、隱瞞犯罪所得部分進(jìn)行處理，故罪名、刑期均進(jìn)行變更，最終認(rèn)定構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，與原判的罪名數(shù)罪并罰，確定刑期為九年六個(gè)月（原刑期十八年）。

盡管本案前后歷時(shí)四年，但針對(duì)案件的核心辯護(hù)觀點(diǎn)，實(shí)際上在掩飾部分閱卷后筆者已經(jīng)確定，只是到高院審判階段才最終被采納。辯護(hù)觀點(diǎn)上筆者從三個(gè)不同的層面分析、論證，從而解釋當(dāng)事人僅構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得一罪的結(jié)論，具體如下：

首先，針對(duì)單位的架構(gòu)問題進(jìn)行分析。

當(dāng)事人實(shí)際上系單位的股東之一，主要承擔(dān)其中的財(cái)務(wù)工作，其與合伙人共同合作經(jīng)營之初，單位的主營業(yè)務(wù)系針對(duì)成品油的采購及銷售，并不涉及到紅油的情況，合伙人提出經(jīng)營其他油品，當(dāng)事人并未提出明顯反對(duì)，但明確提出不參與采購、加工等環(huán)節(jié)。后續(xù)單位的實(shí)際控制人開始與紅油團(tuán)伙進(jìn)行接洽，并制定交接、運(yùn)輸路線，同時(shí)與其他人員聯(lián)系打通銷售渠道。故筆者認(rèn)為涉案的各個(gè)人員雖然同屬一個(gè)單位，但對(duì)單位的管理能力、業(yè)務(wù)知情情況等存在明顯的區(qū)別。

筆者認(rèn)為基于涉案單位架構(gòu)及業(yè)務(wù)，當(dāng)事人對(duì)涉案紅油情況完全不知情：

1.經(jīng)營紅油的行為系實(shí)際控制人自行決策、執(zhí)行，與當(dāng)事人無關(guān)。涉案單位實(shí)際控制人在確定經(jīng)營紅油業(yè)務(wù)前后并未與筆者當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商溝通；開展業(yè)務(wù)后亦系自行接觸、談判，并未邀請單位人員加入其中；同時(shí)為了匹配紅油業(yè)務(wù)的采購及銷售工作，實(shí)際控制人自行安排專門的車輛、司機(jī)以及加工廠，而相關(guān)情況均未與當(dāng)事人溝通。

2.當(dāng)事人雖然主管單位的財(cái)務(wù)工作，但具體交易行為過程中針對(duì)具體的業(yè)務(wù)并無進(jìn)行區(qū)分的能力，換言之其無法從業(yè)務(wù)角度劃分油品是否屬于紅油。

3.當(dāng)事人所持有的股份并未實(shí)際進(jìn)行工商登記，只是與實(shí)際控制人之間的口頭約定，且截止案發(fā)之日從未進(jìn)行分紅。

基于上述情況筆者認(rèn)為涉案單位至少分為財(cái)務(wù)、加工、采購與銷售三個(gè)核心部門，而當(dāng)事人僅負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)工作，盡管該工作具有其重要性，但由于財(cái)務(wù)行為本身并不能劃分業(yè)務(wù)的合法與否，故筆者認(rèn)為對(duì)于當(dāng)事人而言其不應(yīng)對(duì)可能涉及到走私紅油的問題進(jìn)行負(fù)責(zé)。

其次，針對(duì)當(dāng)事人所起作用大小問題進(jìn)行分析。

基于對(duì)當(dāng)事人所起作用大小的問題進(jìn)行分析能夠達(dá)到兩個(gè)辯護(hù)效果：一是無論最終認(rèn)定何種罪名，所起作用較小能夠確認(rèn)當(dāng)事人的從犯情節(jié)；二是通過涉案程度較低的論證，能夠明確當(dāng)事人不參與到何種行為，從而排除其對(duì)于走私紅油行為的知情可能。

筆者認(rèn)為當(dāng)事人所起作用較小的情況主要如下：1.并非涉案單位或團(tuán)伙的發(fā)起人及出資人；2.并不處于能夠統(tǒng)攝整個(gè)單位的地位，并無決策、領(lǐng)導(dǎo)、完全知情的權(quán)利，實(shí)際上受他人所支配；3.對(duì)涉案行為的參與程度較低；4.所從事的財(cái)務(wù)工作并非行為中不可缺少的關(guān)鍵環(huán)節(jié)；5.非主要獲利者。

在走私部分的原審判決中曾因當(dāng)事人承擔(dān)財(cái)務(wù)工作故認(rèn)定其為主犯，然而筆者認(rèn)為應(yīng)著重劃分財(cái)務(wù)工作以及財(cái)務(wù)決策權(quán)的區(qū)別。實(shí)務(wù)中針對(duì)承擔(dān)財(cái)務(wù)工作而認(rèn)定為主犯或直接責(zé)任人往往系基于相關(guān)人員具有財(cái)務(wù)決策權(quán)，即如能夠決定單位資金的具體用途、去向等。本案中當(dāng)事人僅有收款、支付等行為，而都是基于實(shí)際控制人的指示進(jìn)行處理，正如當(dāng)事人所陳述，所謂財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人只是被安排的職位，實(shí)務(wù)中所有行為均由實(shí)際控制人決定。

最后，對(duì)涉案單位上線的身份問題分析。

如前提到的本案會(huì)被劃分為兩個(gè)案件的關(guān)鍵在于相關(guān)人員歸案并被認(rèn)定為走私犯罪，根據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定，向走私人收購走私貨物亦可構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。因此涉案單位、個(gè)人是否認(rèn)識(shí)到上線為走私人系本案走私普通貨物、物品罪認(rèn)定的關(guān)鍵。

筆者在分析在案證據(jù)中發(fā)現(xiàn)，單位控制人所聯(lián)系的紅油銷售人員A系走私人的親屬，但其并未參與到具體的走私犯罪行為中；基于A與走私人的約定，其主要負(fù)責(zé)尋找走私紅油的銷售渠道，并可根據(jù)交易情況適當(dāng)提高價(jià)格，獲取利潤。因此實(shí)際控制人所采購的紅油系經(jīng)過加價(jià)二次銷售的貨物，從身份劃分上看，A屬于走私犯罪的一手購私人，而實(shí)際控制人已經(jīng)系二手購私人，不應(yīng)納入到走私犯罪的評(píng)判范疇中。

發(fā)回重審一審后新的判決刑期上盡管已經(jīng)獲得大幅度降低，但筆者認(rèn)為與當(dāng)事人所期待的結(jié)果仍有一定差距，其主要是數(shù)罪并罰下刑期的認(rèn)定。關(guān)于數(shù)罪并罰下的刑期，現(xiàn)當(dāng)事人被認(rèn)定兩個(gè)掩飾、隱瞞犯罪所得罪，數(shù)罪并罰下超過法定最高刑七年有期徒刑。針對(duì)此情況筆者檢索了相關(guān)案例及裁判精神，超過最高刑雖并未違反相關(guān)法律規(guī)定，但應(yīng)慎重適用，一般情況下僅針對(duì)因刻意隱瞞犯罪事實(shí)而導(dǎo)致多次行為被分開審查的情況。當(dāng)事人在被羈押后便積極交代所有犯罪事實(shí)，不存在任何隱瞞的情況，此時(shí)因分案而導(dǎo)致超出法定刑最高刑期的不利結(jié)果，不應(yīng)由當(dāng)事人所承擔(dān)。

以上系針對(duì)本案辯護(hù)過程中所產(chǎn)生的一些思考及分析，盡管本案并非傳統(tǒng)意義上的無罪案件，但由于罪名變更而導(dǎo)致刑期減半，在實(shí)務(wù)中依然可以作為辯護(hù)的思路之一；此外基于走私紅油案件的特性，走私與掩飾、隱瞞存在較多的交叉情況，相信此類型案件中考慮是否應(yīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪亦會(huì)成為辯護(hù)的常態(tài)。