厚積薄發

啟行千里

作者：胡彬浙江厚啟律師事務所實習生

正當防衛作為一項法律制度，是刑法賦予每個人在危急情形下利用私力救濟去制止不法侵害行為的一項重要權利，但是在公民行使正當防衛權利的時候可能由于防衛過當而構罪。如今司法實踐中仍然存在著沒有準確把握正當防衛限度判斷標準的現象而導致諸多不合理的判決。

筆者搜集了近些年4份正當防衛無罪判例，比對最高檢的不補不訴的6個典型案例提煉出10個辯點，供參考。

案例一

甘肅省涇川縣王某民正當防衛不批捕案（法定不起訴）

辯點一：嫌疑人?防衛行為符合刑法第二十條第三款規定，不構成犯罪

不起訴理由：

1.存在現實緊迫的危險，符合特殊防衛的起因，防衛時間適時。

潘某持匕首在王某霞左腰后部、頭部各刺戳一下，致面部血流模糊雙眼，此時潘某屬于正在進行行兇、殺人，嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不法侵害已經開始，并且持續。

2. 對于他人的人身正在進行遭受的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛。

王某民聽到喊叫聲后，隨手拿起一把镢頭跑到大門外的水泥路上，見王某霞頭部大量流血，潘某持匕首仍與王某霞、潘乙撕扯在一起，王某民見狀持鋤頭前去擊打潘某的后腦勺。

3.不法侵害仍在進行，仍然有可能繼續實施侵害的可能。

王某民見狀持镢頭在潘某的后腦部擊打一下，潘某倒地后，欲持匕首起身，仍有可能繼續實施侵害，不法侵害的現實危險性仍然存在，應當認定為不法侵害已經開始，尚未結束，仍處于“正在進行”中。王某民在面對突如其來的不法侵害時，精神處于高度緊張狀態，不能過于苛求其反擊方式、部位、力度精確到剛好制止不法侵害。

甘肅省涇川縣人民檢察院審查后作出不批準逮捕決定。

筆者學習感悟：在特殊防衛中，不能要求防衛行為和侵害行為的時間對等，要從社會一般人的角度去考慮當時防衛人身處的情境，做到法理情的統一，要從不法侵害是否開始、是否是正在進行、是否結束還存在侵害的可能性，彰顯“法不能向不法讓步”的精神理念。

案例二

河北省辛集市耿某華正當防衛不批捕案

辯點二：防衛限度沒有明顯超過必要限度造成重大損害

不起訴理由：符合正當防衛第二十條第一款規定。

辛集市人民檢察院經檢察委員會研究認為，卓某某等人的非法暴力拆遷行為屬于正在進行的不法侵害，耿某華的行為具有防衛意圖，其防衛行為沒有明顯超過必要限度，本案不符合特殊防衛的規定，依據刑法第二十條第一款的規定，耿某華的行為屬于正當防衛，依法作出不批準逮捕。

筆者學習感悟：防衛行為是否具有正當性，基于不法侵害行為與防衛行為的限度進行對比，并且基于當時的情形進行合理的分析和判斷，綜合客觀的性質、手段、強度、力量對比、所處環境進行綜合的分析判斷。

案例三

江西省宜春市高某波正當防衛不起訴案

辯點三：認定正當防衛應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件

不起訴理由：在當時情境下主客觀相結合，防衛行為沒有超過必要限度。

袁州區人民檢察院經檢察委員會研究認為，高某波主觀上具有正當防衛的意圖，客觀上面對的是正在發生的不法侵害，雖造成一人死亡、二人輕微傷的客觀后果，但其防衛行為沒有明顯超過必要限度，符合《中華人民共和國刑法》第二十條第一款之規定，屬于正當防衛，依法不負刑事責任。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規定，于2019年1月15日決定對高某波不起訴。

筆者學習感悟：從不起訴決定來看，在認定正當防衛的過程中，不能苛求防衛人必須采取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度。只有通過綜合判斷，在防衛行為與不法侵害直接存在著明顯超過必要限度的才能認定為防衛行為不符合限度條件，認定正當防衛需要防衛行為和結果的統一。

案例四

湖北省京山市余某正當防衛不起訴案

辯點四：行為人主觀意圖是為了防衛合法利益，并非故意不法侵害他人

不起訴理由：不是互毆，行為性質是為了正當防衛。

在申某試圖逼停余某的車時，被不起訴人余某未予理會，駕車繞開后繼續前行。申某某再次駕車追逐，在景區門前將余某的車再次逼停。隨后，申某某下車并從后備箱中拿出一根鐵質棒球棍走向余某的車門，余某見狀叮囑其兒子千萬不要下車，并拿一把折疊水果刀下車防身。申某某上前用左手掐住余某的脖子將其往后推，右手持棒球棍擊打余某。余某在后退躲閃過程中持水果刀揮刺，將申某某左臉部劃傷，并奪下申某某的棒球棍，將其扔到附近草地上，申某某撿取棒球棍繼續向余某揮舞。

京山市人民檢察院并案審查后認為，余某的行為應當認定正當防衛而非互毆，依法不負刑事責任，于2019年1月18日決定對余某不起訴。

筆者學習感悟：界分正當防衛與互毆，要堅持主客觀的相統一，首先要看客觀上行為人的行為性質，是為了進行傷害還是為了進行防衛，看損害結果是否造成重大損害，行為與結果上是否有因果關系，其次看主觀方面，行為人是為了維護自身合法權益還是故意侵害他人，對于有過錯一方先動手且有嚴重的人身侵害行為，還擊一方應當認定為正當防衛。

案例五

安徽省樅陽縣周某某正當防衛不起訴案

辯點五：對強奸行為實行特殊防衛不要求侵害行為已經達到嚴重危及生命安全的程度，防衛人才可以實行特殊防衛

不起訴理由：符合特殊防衛情形。

樅陽縣人民檢察院經該院檢察委員會研究認為，周某某對正在實施強奸的許某某采取防衛行為，造成不法侵害人許某某死亡，符合刑法第二十條第三款的規定，依法不負刑事責任，于2019年6月25日決定對周某某不起訴。在證據采信上，此案發生于夜晚的野外田間，沒有目擊證人，周某某供述穩定，且能夠與其他證據相互印證，周某某的供述應予采信。在雙方對峙過程中，周某某試圖求救但沒有實現，在救助無門，逃跑不能的特殊環境下，在近兩個小時的高度緊張和驚恐狀態下，不能苛求周某某對許某某是否繼續實施不法侵害作出精準判斷，應當采信周某某認為不法侵害行為處于持續狀態的判斷。

筆者學習感悟：這是一起從證據采信上，能夠與其他證據相互印證，尊重保障婦女的合法權利，在強奸案這類特殊案件中不苛求侵害行為達到危害人身安全的程度，鼓勵公民勇于與犯罪分子作斗爭的案例，也是對于正當防衛中特殊防衛的靈活運用，弘揚了社會正義。

案例六

湖南省寧鄉市文某豐正當防衛不起訴案

辯點六：多人共同實施嚴重人身類不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛，也可以針對在現場共同實施不法侵害的人進行防衛。對于正在進行的共同不法侵害行為，防衛人反擊，造成不法侵害人死亡的，行為符合刑法第二十條第三款的規定

不起訴理由：對于不法侵害主觀故意的具體內容雖不確定，但實施了足以嚴重危及他人人身安全的暴力犯罪行為的，應當認定為符合特殊防衛的起因條件，防衛人可以實行特殊防衛。

起初劉某某只是想要教訓一下文某豐，對于案中劉某某追上阻攔并抓住文某豐的左手，同時用拳頭毆打文某豐的頭部，歐某某亦上前持匕首朝文某豐的左胸部刺去。文某豐見狀用右手抓住匕首的刀刃搶奪歐某某手中的匕首。搶奪中，文某豐所穿針織衫左胸部位被匕首劃爛，右手手指、手掌均被劃傷。文某豐搶到匕首后，拿著匕首對仍在毆打自己的劉某某、歐某某揮刺。劉某某被刺后松開文某豐，歐某某亦摔倒在地。文某豐立即轉身跑往公司保安亭，立即撥打110報警。民警趕到現場后，文某豐將匕首交給民警，如實供述了事發經過。醫護人員到現場后，發現劉某某已經死亡。經鑒定，劉某某系因劍突下單刃刺器創傷致右心室全層破裂、右心房穿透創傷造成急性循環功能衰竭死亡。文某豐損傷程度為輕傷一級。

寧鄉市人民檢察院經審查認為，文某豐面對劉某某以拳頭毆打和歐某某持匕首刺向自己胸部，奪下匕首進行反擊，其行為符合刑法第二十條第三款的規定，依法不負刑事責任，于2020年4月3日對文某豐作出不起訴決定。

筆者學習感悟：對于不能確定不法侵害人具體的主觀故意，但客觀上存在嚴重危害他人人身安全的暴力行為的，符合特殊防衛的情形，可以進行正當防衛。在辦理案件時要有法有據，于情于理綜合認定防衛結果。

近五年正當防衛四份無罪判例

案例一

廣東省張某故意傷害案

辯點一：為保護自己的人身權利免受正在進行的不法侵害，采取持刀將她人劃致輕傷的行為，防衛行為適當，屬于正當防衛，不負刑事責任。因正當防衛造成損害的，亦不承擔民事責任

無罪理由：

1.存在不法侵害，符合正當防衛的前提條件。

5月11日9時13分許，張某在番禺區小谷圍街地鐵大學城南站B出口處準備使用共享單車上班時，被正在附近的雷某某上前攔住，兩人短暫交談后，雷某某開始動手拉扯張某，在兩次拉扯均被張某擋開后，雷某某即用力推搡張某。

2.不法侵害正在進行，符合正當防衛的時間條件。

案發時，雷某某偶遇并糾纏張某，隨后對張某進行拉扯，被擋開后即用力推搡張某，并準備繼續推搡張某，雷某某的行為連續且沒有放棄侵害的跡象，張某一直處于被侵害的現實危險之中。客觀事實也是如此，在張某還擊以及雷某某已察覺張某已手持美工刀時，雷某某不僅用雙手與張某進行撕打，且一腳將張某踢倒在地，被路人勸開后還踢了張某腹部一腳。上述事實足以證明雷某某的不法侵害正在進行，且危險程度不斷升級。

3.原審被告人具有防衛意圖。

案發前，張某與雷某某二人因瑣事產生矛盾且矛盾不斷升級，在單位領導出面解決和處理之后，雷某某仍然糾纏張某，張某為避免二人正面發生沖突，以回避的方式應對，再次主動向單位領導反映情況以尋求幫助，在單位領導出面的情況下，雷某某還對張某糾纏不休，這無疑給張某造成心理恐慌。案發時，張某突遇雷某某的糾纏，雖然拿出事先準備的美工刀，但面對雷某某先后兩次拉扯只是躲開，在雷某某用力對其推搡時也是忍讓，均未主動攻擊雷某某，直至雷某某準備再次推搡時才持刀反擊。可見，張某面對雷某某連續且不斷升級的侵害行為，才使用美工刀進行反擊，在被路人勸開且被雷某某踢倒在地后也沒有再使用美工刀，上述事實足以證明張某反擊行為的被動和防衛行為的節制，張某主觀上不具有故意傷害的意圖。

4.原審被告人的防衛行為符合正當防衛的限度條件。

防衛的限度條件應當結合社會公眾的一般認知作出判斷。本案中，張某在遭遇雷某某突然出現且實施侵害行為的情況下，很難冷靜客觀地判斷雷某某的意圖或后果。其次，張某使用僅為刀刃約1厘米的美工刀，且在被路人勸開后沒再使用，張某持刀劃向雷某某的身體部位也是適時的自然反應，并不是刻意選擇。再次，依據《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于依法適用正當防衛制度的指導意見》的規定，防衛行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害（造成不法侵害人重傷、死亡）的，不應認定為防衛過當。綜上，張某使用的防衛工具、防衛手段和強度等沒有超過限度。

一審判決書：（2018）粵0113刑初2677號

二審判決書：（2019）粵01刑終730號

再審駁回抗訴書：（2021）粵刑再3號

筆者學習感悟：正當防衛案件，要立足于防衛的現實條件，在考慮防衛性質、限度、時間、結果、行為的條件下，從社會一般人角度進行判斷。本案中將他人劃至輕傷的結果沒有造成重大損害，也沒有明顯超過防衛行為的必要限度，因此根據行為與結果的相統一，成立正當防衛。

案例二

浙江蔡某衛故意傷害案

辯點二：認定正當防衛，要綜合考量不法侵害行為已經造成和可能造成的損害，充分考慮防衛人持續遭受不法侵害所累積的危險感受以及雙方懸殊的力量對比，如果防衛行為不屬于“明顯超過必要限度造成重大損害”的情形，不負刑事責任

無罪理由：

1.存在侵害行為，符合防衛前提條件。

李某因多次暴力犯罪被判刑，且還故意傷害呂某芝及其母親蔣某芬，前科累累，人身危險性極大。李某出獄后多次到蔡某衛、呂某芝家中糾纏鬧事，蔡某衛、呂某芝也多次報警。蔡某衛、呂某芝一家持續性地處于李某的威脅之下。案發當晚，李某飲酒后再次上門挑釁，且先動手打呂某芝，蔡某衛阻攔又被打倒在地，蔡某衛到廚房內拿菜刀進行防衛，蔡某衛、呂某芝的人身安全及住宅安寧處于緊迫、現實的不法侵害中。

2.李某有侵害的故意且正在進行符合正當防衛的防衛時間。

蔡某衛、呂某芝面臨李某多次滋擾、威脅，在案有三次報警記錄。案發當晚，李某再次酒后上門挑釁，且先動手打呂某芝。在此情形下蔡某衛持刀砍傷李某，針對的是李某的不法行為，主觀目的是保護自身和家人的人身安全，具有正當防衛的意圖。

3.蔡某的防衛行為未明顯超過必要限度，也未造成重大損害。

蔡某衛身患疾病。在雙方力量對比上，蔡某衛明顯處于劣勢。蔡某衛到廚房拿菜刀防衛，造成李某輕傷，沒有明顯超過必要限度。據此，宣告被告人蔡某衛無罪。

筆者學習感悟：正當防衛還是故意傷害的認定不僅要考慮到防衛行為是否超出了必要限度，也要對侵害行為的持續性、危害性進行考量。判斷雙方力量差距的對比也是考量防衛行為是否適當的重要因素。

案例三

江某某正當防衛案（指導性案例225號）

辯點三：對于學生霸凌引發的防衛行為與相互斗毆的區分，要結合主客觀的條件，考量案件的起因、主要過錯方、參與打斗的情節與同齡未成年在這些情況下的反映綜合考慮

無罪理由：江某某因遭受多名學生霸凌而攜帶折疊刀被迫前往現場，在面臨多人毆打時持刀反擊，具有防衛意圖，沒有明顯超過必要限度，綜合全案情節，應當認定其行為構成正當防衛，不負刑事責任。

最高法在發布該案例時表示，對于因學生霸凌引發的防衛行為與相互斗毆的界分，應當堅持主客觀相統一原則，通過綜合考量案發起因、是否為主要過錯方、是否糾集他人參與打斗等情節，結合同年齡段未成年人在類似情境下的可能反應，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。不能僅因行為人面對霸凌時不甘示弱、使用工具反擊等情節，就影響對其防衛意圖的認定。對于防衛是否“明顯超過必要限度”，應當立足防衛時的具體情境，從同年齡段未成年人一般認知的角度，綜合學生霸凌中不法侵害的性質、手段、強度、危害后果和防衛的時機、手段、強度、損害后果等情節，考慮雙方力量對比，作出合理判斷。

筆者學習感悟：對于學生霸凌引發的防衛行為與相互斗毆的區分，要結合主客觀的條件，考量案件的起因、主要過錯方、參與打斗的情節與同齡未成年在這些情況下的反映綜合考慮界定。

案例四

唐某華、楊某祥正當防衛案

辯點四：防衛人面臨不法侵害，時間緊迫、情勢緊張，不能苛求防衛人進行精準防衛，對不法侵害的結束時間、是否繼續，作出準確的、分毫不差的判斷，而應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，認為不法侵害有繼續實施的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行

無罪理由：防衛行為未超過必要限度。

丁某平與其堂弟丁某萬醉酒后在公共場所調戲并持械隨意毆打女性，在被告人楊某祥（駕車路過群眾）上前阻止時對其拳打腳踢、持械追趕。丁某平被聞訊趕來的被告人唐某華斥責時仍持石塊與其抓扯扭打，不法侵害行為并未停止，一直持續。唐某華、楊某祥采取抓扯踢打方式對施暴者予以回擊。丁某平倒地，唐某華、楊某祥對丁某平拳打腳踢約40秒后離開后，丁某平自己起身走出電梯廳，隨后被眾人控制。唐某華、楊某祥雖然二對一，但不法侵害人丁某平手中持有石塊，唐某華、楊某祥均赤手空拳，對丁某平踢打持續時間較短，行為已有節制。丁某平死亡的結果系多因一果，有丁某平嚴重醉酒、自行頭部撞墻等多重因素的作用。結合現場情況和全案事實，唐某華、楊某祥的防衛行為沒有明顯超過必要限度，屬于正當防衛。

一審判決書：貴州省貴陽市中級人民法院（2020）黔01刑初17號刑事判決（2020年12月16日）
二審判決書：貴州省高級人民法院（2021）黔刑終3號刑事判決（2024年1月31日）

筆者學習感悟：根據刑法第二十條第二款的規定，防衛過當應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件。防衛行為是否超過必要限度需要綜合不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛的時機、手段、強度、損害后果等情節，考慮雙方力量對比，依法作出合乎情理的判斷。要防止“唯結果論”，避免只要造成結果重大損害的，就一律認定為明顯超過必要限度。

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