【編者按】這一案例評析文章是此前在辦理類案過程中，學習研究所得。個人認為，其基本梳理清楚了此類案件中的定性問題，對實務辯護有一定指導意義。故全文轉載在公眾號上，以供需者學習研討之用。

文 | 王登輝 西南政法大學

來源｜《中國刑事警察》

區分此罪與彼罪時，對構成要件符合性的判斷是關鍵，還應注重系統思維和類型化思維，避免對事實的裁剪不當。區分組織賣淫罪、容留賣淫罪與介紹賣淫罪的關鍵在于行為人對賣淫人員的人身控制程度不同。會所經營者為了促銷酒水，故意招聘“媽咪”和“小姐”組成的團隊在會所從事有償陪侍活動，只是行政違法行為;其默許、放任“媽咪”利用會所在嫖客、“小姐”之間達成性交易，構成不作為的介紹賣淫罪，是刑法不典型的一種。其因對“小姐”的管理極度松散，不構成組織賣淫罪；因會所不是賣淫嫖娼場所，不構成容留賣淫罪。

一、基本案情

馬某投資1000萬元經營會所，聘有部門經理、財務人員、收銀員、服務員等，均有底薪。馬某熟悉夜場“行規”，明知一些“媽咪”在其他夜場帶有“小姐”團隊,仍將9個“媽咪”聘為營銷經理,將“小姐”聘為酒水促銷員，但都沒有底薪。“媽咪”與會所簽訂促銷酒水合同，負責介紹客人來會所消費，按消費酒水總額的25%提成。為了避免惡性競爭、減少糾紛，“媽咪”開會提出坐臺費（“坐臺”指“小姐”在會所內有償陪侍）、出臺費（“出臺”指“小姐”與嫖客在會所外的地點進行性交易）、“小姐”定級的標準等，被會所采納、執行。“媽咪”一般介紹本組的“小姐”進行“坐臺”“出臺”，也可以介紹其他“媽咪”組的“小姐”進行“坐臺”“出臺”，但需要事先告知其他“媽咪”。坐臺費由會所在陪侍服務結束后1~3日內按標準發給“小姐”。會所不參與“小姐”出臺事宜，不收管理費、不統一收發嫖資、不抽取提成。會所規定：會所內嚴禁賣淫嫖娼活動，一旦發現有“小姐”賣淫立即開除；服務員等人有權監督“小姐”不得在會所內與客人發生性關系；在會所內，“小姐”不能直接與客人商談性交易事宜，只能由“媽咪”在兩人之間撮合，“小姐”有權拒絕；若嫖娼人員拒不支付嫖資，則“媽咪”有義務索要或自行墊付嫖資給“小姐”。某部門經理經常召集“媽咪”“小姐”開會，重申嚴禁賣淫嫖娼活動，要求“小姐”把手機上的曖昧信息、大額轉賬記錄刪除。

“小姐”需要面試、填《人職登記表》，上班時間無限制，來去自由，流動性很大。先后共有700多名年輕女性應聘成為“酒水促銷員”大多數由“媽咪”介紹而來、隸屬于某個“媽咪”組，少數“慕名而來”、不隸屬于任何一個“媽咪”組，每組同時有“小姐”10人以上；近90人有賣淫行為,有人一年只賣淫一兩次，也有人賣淫多次。進行性交易的場所，有的是嫖客去酒店開房，有的是“小姐”去酒店開房，有的是會所服務員受“媽咪”之托用自己的身份證幫忙開房（賺取開房費100~200元）。關于出臺費，多數是嫖客支付給“媽咪”，“媽咪”扣除約 10% 的“介紹費”后支付給“小姐”；少數是嫖客支付給“小姐”，“小姐”幾乎都會按慣例支付約10%的“感謝費”給“媽咪”。

案發后，警方查明賣淫事實120筆，嫖資總額48萬元，9個“媽咪”從中獲利共計5萬元；會所的酒水及零食銷售金額為3000萬元（勞動用工成本300萬元，馬某得到1500萬元，9名“媽咪”共分得1200萬元后將其中坐臺費600萬分給“小姐”），但難以查清其中相關陪侍的準確消費金額。

二、分歧意見和理由

會所服務員用自己的身份證幫忙開房的行為，是個人行為，不是會所的行為，且情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪，對此均無爭議。

關于馬某和9名“媽咪”構成何罪，以及非法獲利數額，存在不同意見。

（一）第一種意見

馬某構成組織賣淫罪，非法獲利3000萬元；9名“媽咪”都構成協助組織賣淫罪，非法獲利48萬元。理由是馬某為了經營會所牟利，故意招募“媽咪”和賣淫人員來會所工作，制定相關制度，還有開會、監督等行為，應當評價為“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫”，“媽咪”起協助作用。雖然馬某不從嫖資中直接牟利，但不影響定罪，也不可否認“小姐”的賣淫活動與其銷售酒水等的收入存在因果關系，如果該會所沒有出臺“小姐”，酒水和零食銷售額不可能如此之大。犯罪成本不應扣除，馬某的支出1000萬和300萬元不應扣除。故應當認定馬某、“媽咪”的非法獲利分別是3000萬元、48萬元。

（二）第二種意見

馬某和“媽咪”構成組織賣淫罪的共同犯罪。馬某是主犯，“媽咪”是從犯，共同非法獲利數額是3048萬元。理由是馬某招募、糾集“媽咪”和“小姐”到會所工作，通過“媽咪”的行為安排 90 名“小姐”賣淫，是組織賣淫的行為；“媽咪”只組織本組的“小姐”賣淫，有較強的自主性,不是“招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬”的行為，不屬于協助行為。馬某不分嫖資、“媽咪”從嫖資分得收入較少，但都不影響共同犯罪整體非法獲利的認定。

（三）第三種意見

馬某和“媽咪”構成容留賣淫罪的共同犯罪，馬某是主犯，“媽咪”是從犯，共同非法獲利是48萬元，其中“媽咪”的非法獲利總計5萬元。理由是容留他人賣淫，不一定要提供賣淫場所。會所嚴禁“小姐”在會所內性交易，不影響本罪的認定。馬某故意招募“媽咪”和“小姐”來會所工作，放任“媽咪”和賣淫嫖娼人員在會所內商議賣淫嫖娼事宜，從而吸引客源、達到間接促進酒水銷售的目的，其行為不是組織賣淫行為，而是容留賣淫行為。馬某容留90名“小姐”賣淫，是主犯；“媽咪”容留本組“小姐”賣淫，是從犯。馬某經營會所，有合法的行為、行政違法的行為（有償陪侍）和涉嫌犯罪的行為，應當予以區分，非法獲利只能是和嫖資有關的那部分收入。

（四）第四種意見

馬某和“媽咪”構成介紹賣淫罪的共同犯罪，共同的非法獲利是 48 萬元。關于主從犯的劃分，有人認為都是介紹賣淫罪的主犯，主犯之間也有輕重之分；也有人認為，馬某是主犯，“媽咪”是從犯。定罪理由是馬某為了吸引客源、促進酒水銷售獲利，故意招聘“媽咪”和“小姐”，明知“媽咪”會利用會所這一平臺在“小姐”和嫖客之間介紹賣淫，仍予以默許、放任，實際上是通過“媽咪”的行為達到自己的目的，既有客觀行為，也有主觀罪過。會所對“媽咪”“小姐”的管理非常松散，“媽咪”對本組“小姐”的管理也相當松散，可以說是基本平等、各取所需的合作關系，馬某的行為不是組織賣淫的組織行為，也不是容留賣淫的容留行為，而應當評價為介紹賣淫。從獲利情況來看，“媽咪”的主業是酒水促銷，介紹賣淫只是“副業”，但這并不影響定罪。嫖資只在“媽咪”和“小姐”之間分配，會所及馬某未從中抽取提成、不收管理費，說明馬某無意從中直接獲利，但這不是排除其犯罪的理由。

三、案件評析

行為模式不同是區分前述幾個罪名的關鍵，但僅此不一定足以解決個案中的爭議。典型的組織賣淫行為，是組織者自己或者通過管理人員對賣淫人員嚴格管理、從嫖資中抽取提成的行為，規模可大可小。典型的協助組織賣淫行為，是明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等行為，談不上管理賣淫人員，除了管賬人以外基本不直接接觸嫖資，而是從組織者處以“領工資”的方式獲利。典型的容留賣淫行為，是房屋所有權人、承租人、經營者提供場所供賣淫人員從事賣淫活動、從嫖資中抽取提成的行為。典型的介紹賣淫行為，是把賣淫人員介紹給嫖客、撮合性交易的行為，如發黃色小卡片、口頭或者通過電話、信息網絡幫助賣淫人員聯系嫖客等，有的還運送賣淫人員到約定地點，往往通過賣淫人員分出一部分嫖資以獲利，規模一般較小，幾乎沒有實體經營。前三種犯罪都是營業犯、短縮的二行為犯。這四種犯罪通常是作為犯罪，以不作為方式實施的情形非常少見。

容留賣淫罪和介紹賣淫罪較易區分，通常爭議不大。組織賣淫罪和容留賣淫罪的區別、組織賣淫罪的從犯和協助組織賣淫罪的區別并不明晰，長期以來爭議較大。依照司法解釋的規定可以區分組織賣淫罪和協助組織賣淫罪，區分的關鍵是工作內容，只從事一般服務性、勞務性工作，僅領取正常薪酬的人屬于后者，其罪責往往輕于前者。故馬某、9個“媽咪”明顯不構成協助組織賣淫罪。馬某和會所嚴禁會所內發生賣淫嫖娼行為，可能被認為是逃避法律制裁的隱蔽行為，也可以說是守法行為，畢竟比明目張膽賣淫嫖娼、聚眾淫亂行為的社會危害性要小得多。馬某未將會所作為“小姐”進行賣淫活動的場所，反而嚴格執行禁令，也不構成容留賣淫罪，“媽咪”亦同此理。

本案中，馬某的行為兼具三個犯罪（不含協助組織賣淫罪）的特點、“媽咪”的行為兼具四個犯罪的特點，與這些犯罪的典型模式都有關聯又相距較遠，故認定難度大、爭議大。

（一）共同犯罪中定罪的關鍵是正犯的實行行為

張明楷教授指出，“共同犯罪的特殊性僅在于不法層面，應當以不法為重心認定共同犯罪;至于其中的責任判斷，則與單個人犯罪的責任判斷沒有區別;正犯是構成要件實現過程中的核心人物，應當以正犯為中心認定共犯。”本案中，馬某和“媽咪”構成共同犯罪，處斷的罪名可能相同，也可能不同。由于賣淫行為不構成犯罪，只是違法行為，“媽咪”與“小姐”的關系更緊密些，故應當先分析“媽咪”的行為。“媽咪”的關鍵行為是在會所內為嫖客和“小姐”溝通信息，撮合外出進行性交易，通常還代收嫖資，這是典型的介紹賣淫行為，故“媽咪”的行為符合介紹賣淫罪的構成要件。“媽咪”對會所、開房地點沒有支配的權利，未提供場所，構成容留賣淫罪的可能性幾乎沒有，除非認為馬某構成容留賣淫罪且“媽咪”是共同犯罪，這種情況下“媽咪”的罪名是容留、介紹賣淫罪。“媽咪”還實施了服從會所安排的其他行為，暫不排除構成其他犯罪的可能性；如果“媽咪”構成組織賣淫罪，則會吸收介紹賣淫行為，而不是兩罪并罰。

馬某的行為可以分為三種類型：一是合法的經營活動，無酒水促銷員陪侍。二是有坐臺女有償陪侍的經營活動，違反《娛樂場所管理條例》第14條“娛樂場所及其從業人員不得實施下列行為，不得為進人娛樂場所的人員實施下列行為提供條件:...（二）組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫、嫖娼；（四）提供或者從事以營利為目的的陪侍......”之規定，依法應當承擔相應的行政責任,但不構成犯罪。三是默許、放任“媽咪”利用會所與嫖客、“小姐”商談性交易之事。第三種行為是典型的不作為，其負有遵守《娛樂場所管理條例》規定的義務，也有守法可能性，卻未履行該義務，具體是指應當制止“媽咪”的居間介紹賣淫行為而不制止又是一種重要的幫助行為，但不是中立的幫助行為。鑒于馬某相對于“媽咪”的優勢地位，馬某至少是在共同犯罪中作用、地位相當的人，甚至是起主要作用的人，而不應認為馬某只是“媽咪”介紹賣淫犯罪的幫助犯。

（二）控制程度不同是區分四個罪名的關排除可能的罪名

這幾個罪中，行為人對賣淫人員的控制或支配的內容和程度不同，從另一個角度看是賣淫人員的自由度不同，可以作為區分的關鍵。從組織化程度、對賣淫人員控制的嚴格程度來看：組織賣淫罪>容留賣淫罪>介紹賣淫罪；從賣淫人員的自由度來看：組織賣淫罪 <容留賣淫罪<介紹賣淫罪，這是一個硬幣的兩面。如果將無業人員的受控制程度取值為0，生產型企業車間員工的受控制程度取值為100，則介紹賣淫罪、容留賣淫罪、組織賣淫罪中賣淫人員的受控制程度分別約為10~20、21~60、70~120；補充一點，強迫賣淫罪中被迫賣淫的被害人的受控制程度為 200~+∞。不過，這幾個罪的界限仍不夠清晰，需要結合具體案情分析。< pan>

組織賣淫罪中的“組織”行為，是規范的構成要件要素；“招募、雇傭、糾集等手段”只是組織賣淫行為中的常見體現，并不揭示本質，“管理或者控制他人賣淫”才是本質要求。就此可以說，管理≈控制≈組織，在某種程度上取決于規范評價。組織、容留、介紹賣淫刑事案件中，犯罪嫌疑人經常套用勞動法術語，辦案機關描述犯罪嫌疑人的行為也經常借用勞動法術語，但這類違法犯罪活動畢竟與勞動關系存在很大差異，不能因用術語的緣故而簡單化地當作組織賣淫罪的“組織”行為、控制行為。不能把會所對部門經理、財務人員、收銀員、服務員的正常管理和對賣淫團伙的“管理”（如果有的話）混為一談。會所招聘酒水促銷員，和組織賣淫罪的“招募”行為頗為類似，但如果后續行為不構成組織賣淫，就不能將其評價為組織賣淫罪的“招募”行為。填寫《入職登記表》、允許“小姐”在會所里有償陪侍并發給坐臺費，是對一般經營活動和有償陪侍的管理活動，只是違法性質，并不涉及犯罪。會所對“小姐”的考勤、上下班、請假等基本不做要求，沒有扣押“小姐”的身份證件、缺勤和遲到罰款、嚴控請假、統一收發嫖資、從嫖資中提成（或管理費）等行為，很難判定哪種行為屬于“管理或者控制他人賣淫”。

會所的經營模式極力營造“高端上檔次”的形象，通過招聘大量年輕女性（優先招聘愿意出臺的年輕女性）達到“引流”的效果，進而吸引男性顧客來會所消費，目的在于賺取男性顧客的錢，至于男性顧客是否嫖娼、在哪里嫖娼、價格多少，并不在意，只要不在會所內進行即可。從會所的角度來看，酒水促銷員在非工作時間是否發生性交易、是否經“媽咪”介紹、嫖資多少，可以說是鞭長莫及，只能采取“下班后不干涉私生活”的立場，事實上無意干涉，也無意從嫖資中分成。“不要因為明顯違法行為影響會所生意”是會所對“小姐”的要求出發點。“媽咪”可以取得約10%的嫖資收人一無論是“介紹費”還是“感謝費”的名義，而這不是區分組織、容留、介紹賣淫罪的關鍵。從“小姐”的角度來看，“媽咪”更像合作者，而不是管理者、控制者。“小姐”來去自由，會所和“媽咪”遠未達到控制賣淫人員的人身自由的程度，顯然不能評價為組織賣淫行為

可見，會所更像一個經營者投資并賣酒水、“媽咪”付出銷售服務(拉來客源)兼介紹賣淫、“小姐”付出“人力資源”的共同維系、各取所需的平臺。會所和“媽咪”之間以酒水提成合同為權利義務的依據，可以說存在著合作關系，更接近于平等主體之間的關系，而不是管理與被管理的關系。會所與“小姐”之間明顯不存在性剝削關系，更像一個利益共同體，也很難說是管理與被管理的關系。很難把會所對賣淫人員的這種松散的“管理”評價為組織賣淫罪的“組織”行為，不宜認為會所是組織賣淫的實體，也不宜認為會所是容留賣淫的實體，故第一、二、三種觀點均不能成立。

通過上述正反兩方面的分析，依據《中華人民共和國刑法》第359條第1款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條之規定，馬某和“媽咪”均只構成介紹賣淫罪。馬某以不作為的方式、“媽咪”以作為的方式共同實施介紹賣淫犯罪，是“居間型不典型”的犯罪。從理論上講，A“媽咪”的行為會對B“媽咪”行為形成精神上的支持，A組某“小姐”偶爾被B組“媽咪”“借”走也可以評價為A組“媽咪”和B組“媽咪”的互相幫助行為，但總體而言，不宜認為A“媽咪”和B“媽咪”的行為構成共同犯罪。這一觀點也可以推論到9個“媽咪”之間，即 9 個“媽咪”彼此不成立共同犯罪，而是分別與馬某成立介紹賣淫罪的共同犯罪。從類案判決來看，大連市沙河口區人民法院（2021）遼0204刑初427號刑事判決書、杭州市蕭山區人民法院（2017）浙0109刑初1505號刑事判決書與本案例高度類似，福州市中級人民法院（2019）閩01刑終199號刑事判決比較類似,有較大的參考價值。

2019年《最高人民法院、最高人民檢察院公安部、司法部關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》規定，“單純為牟取不法經濟利益而實施的‘黃、賭、毒、盜、搶、騙’等違法犯罪活動，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的不應作為惡勢力案件處理。”可見,馬某和9名“媽咪”不是惡勢力，而是刑法第 26 條第2款規定的犯罪集團，馬某是犯罪集團的首要分子。

（三）法律責任和犯罪數額的認定

組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件中非法獲利、犯罪所得數額如何計算存在較大分歧。不過，一個基本共識是，非法獲利、犯罪所得數額不能超過嫖資總和。馬某和會所的目的是促銷酒水獲利，并不是從嫖資中獲利。“媽咪”的主要目的是為了從促銷酒水中獲利，次要目的是從 “小姐”的嫖資中賺取“介紹費”和“感謝費”只有后者涉及犯罪。由于馬某與每個“媽咪”是共同犯罪，宜認定馬某的非法獲利數額是48萬元 （馬某實際所得為0對此無影響），每個“媽咪”的非法獲利數額是其從本組“小姐”和偶爾介紹其他組的“小姐”賣淫所得嫖資中抽取的“介紹費”和“感謝費”，與其他“媽咪”的非法獲利無關，不能認為每個“媽咪”的非法獲利數額都是48萬元。本文將“9個‘媽咪’從中得到‘介紹費’和‘感謝費’共計5萬元”作為整體論述，是因為在案情中分別介紹9個“媽咪”的非法獲利數額必要性不大，并不表明9個“媽咪”之間構成共同犯罪。在量刑時，仍應當根據各自非法獲利數額分別量刑。故第四種意見的定罪是正確的，但對非法獲利數額的認定有誤。

行為人既有違法行為，又有犯罪行為，需要承擔行政責任和刑事責任的，可以并行不悖，不能以罰代刑，也不能“將罰入刑”。就本案而言，馬某對其介紹賣淫罪的行為承擔刑事責任、對其經營的會所有償陪侍行為承擔行政責任，是符合法律規定的，但不能在刑事判決中一并處理行政責任，也不能將行政罰款數額計人罰金或罰沒數額。

（四）余論

實務中，很少因為排除某個罪名就得出無罪的結論，往往需要在幾個可能的罪名之間多次比較、反復推敲。從諸多自然行為中抽出實行行為、從共同犯罪中找出正犯行為，進行構成要件符合性的判斷，是準確定罪的關鍵。案情描述與對行為、犯罪對象的規范評價存在緊密聯系，還與司法人員對事實的裁剪有關。裁判文書的“本院查明”的事實部分若表述為“馬某和9名‘媽咪’組織90名賣淫人員從事賣淫活動，共獲得嫖資48萬元”， 給人的印象必然大不相同。

隨著打擊犯罪不斷深人，不法分子往往不斷改變行為模式，從典型犯罪轉變為非典型犯罪，甚至“民行刑”交叉，既增加了不法行為的隱蔽性，又在一定程度上減少了犯罪。現實中，有的會所 （或酒吧、KTV、洗浴中心等）還有一種經營模式：經營者斥巨資進行豪華裝修，打造“高端大氣上檔次”的印象，規定二名或者三名年輕女性來喝酒，酒水費全免、時間不限，吸引了眾多年輕貌美女性前往打卡，很多人喜歡自拍、發朋友圈，客觀上起到了很好的宣傳效果，又吸引了眾多男性來消費。這種經營模式，雖然與本案有一定的相似之處，但不符合任何犯罪的構成要件，因而不構成犯罪。

·基金項目：2021年度西南政法大學校級青年項目（編號：2021XZNDQN-03）；2022年度重慶市新型犯罪研究中心規劃項目（編號：22XXFZ11）

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