作者謝立斌教授按語

博文老師（西北政法大學人權研究中心講師，碩士生導師，人權理論教研室主任。研究方向為憲法學、國際人權法）給我發郵件，提出了幾個關于憲法案例分析的好問題。我對這些問題很有興趣，進行了一些思考，之后給楊老師回了信。他的問題具有普遍性，經其同意，特此與朋友們分享楊老師與我的郵件往來，并歡迎大家參與討論。

楊博文老師的來信

謝老師：

您好！我是西北政法大學人權研究中心的楊博文。我最近在講授《人權法學》，重點講授基本權利案例分析，借用了您在公眾號上的大量素材，深入學習了您的案例分析方法。但是在授課實踐中，我遇到了幾個問題：

1.自由權審查包括對具體行為的審查，和對法律依據的審查，在講授順序上能否反過來？也就是將“法律依據的審查”置于“具體行為的審查”之前？我注意到“法律依據的審查”用的是最經典的三階層框架，而“審查具體行為”和“平等權審查”都可以在經典框架基礎上稍加改造而形成。不知道這樣設置，是否更容易讓學生接受？

2.平等權審查流程在“差別對待正當化”這一階層上，為什么在“比例原則/實體合憲性”審查之前沒有“形式合憲性”審查呢？如果把平等權審查的“兩階層”也視為對“三階層”的改造，那么在正當化階段，是否都應該劃分形式、實質合憲性兩個方面呢？亦或者說，“判斷適用何種審查基準”這一層其實就可以理解為形式合憲性判斷？

3.基本權利的雙重屬性和自由權三階層審查框架，二者之間存在怎樣的對應關系？我看張冬陽翻譯的《基本權利》教科書按照自由權、給付權、平等權的區別，設置了不同的分析框架，也兼顧到了基本權的主觀屬性里的不同功能。我在授課時想將基本權利的主客觀屬性和自由權審查框架同時給學生講授，但在二者的銜接上還沒有想清楚。

以上問題均是我在授課時實際遇到的，還請您不吝賜教！

楊博文

西北政法大學人權研究中心

我的回信

楊老師：

您好，非常感謝您的問題。您的問題激發了我的興趣，我進行了一些思考。有了一些想法，不知道是否成熟，跟您分享，并請繼續批評指正！

1、是否可以先審查法律依據，再審查具體行為？

比較常見的場景是，公權力采取了一個措施，涉嫌侵犯公民的自由權。對此展開審查的時候，首先要看公民的相關行為是不是屬于某一自由權的保護之內，其次，要審查公權力所采取的措施是不是構成干預，最后，審查干預是不是能夠得到正當化。在第三步正當化審查審查中，看有沒有法律依據，有的話對法律依據進行合憲性審查。

如果直接對法律依據的合憲性進行審查，存在一些邏輯上的問題。因為有可能公民被限制的行為根本不屬于某一項自由權的保護范圍；或者公權力所采取的措施并不構成干預；或者根本不存在相關的法律依據。有鑒于此，直接跳到法律依據合憲性審查，就忽視了前面這些環節。事實上，很有可能根本到不了法律依據合憲性審查這一不走，整個案例的審查就已經在之前終結了。因此，如果說，公權力采取的措施可能侵犯公民自由權，我們最好還是要從公權力的措施入手。

不過，有時候我們也可以直接對一個法律依據的合憲性進行審查，立法過程中、備案審查中進行的合憲性審查就是如此。法律草案是否合憲，下位法是否合憲，本身是一個獨立的問題，并不依賴于其得到適用。當然，一些下位法在適用中可能引發了爭議，公民可能提起備案審查的建議，在這種情況下，下位法在個案中的適用行為，理論上也構成了一個涉嫌侵犯公民自由權的行為，可以由此展開審查。但就立法草案而言，其根本不可能得到適用，因此，只能直接對立法草案展開合憲性審查。

總之，我們要區分具體場景。如果說公權力采取的具體措施涉嫌侵犯公民自由權，就要遵守保護范圍-干預-正當化的順序進行審查，在第三步中對法律依據的合憲性，再次依照保護范圍-干預-正當化這三個步驟進行審查；如果是對立法草案、或者直接對某一立法展開審查，則自然不用考慮公權力的適用行為。

2、平等權審查框架，是否應當根據具體行為和抽象（立法）行為進行區分？

在平等權審查方面，與自由權審查有一些類似的地方，也有不同的地方。進行區分的必要性不是很大。但有一點需要注意，即如果區分對待對個人產生重大的影響，則應當有法律依據，即適用法律保留原則。相反，如果一個區分對待無足輕重（例如一個中學規定，高中學生去食堂二樓就餐，初中學生去食堂一樓就餐），對個人沒有實質性影響，則不需要法律依據。

3、基本權利的雙重屬性和自由權審查框架之間是何關系？

基本權利的雙重屬性和三階層自由權審查框架之間的關系是一個非常好的問題。基本權利的雙重屬性和自由權審查框架都是來自德國的理論，我們應當采取拿來主義的態度，看看它們在我國憲法上是否成立，或者說是否經過改造之后可以進行繼受。

就自由權審查框架而言，學術界目前基本達成共識，對德國憲法上的自由權審查框架，我們可以根據中國憲法文本作出一定的改造，建立我們自己的自由權審查框架，作為我國憲法知識體系的一部分。

基本權利的雙重屬性在我國憲法上是否成立，我們也要進行考察。所謂基本權利的雙重屬性，是指自由權不僅構成了防御權，保護公民不受到公權力的不正當干預，還構成了一個價值秩序。德國聯邦憲法法院就德國基本法上規定的基本權利提出了這一理論。我們需要立足中國憲法，探討我國憲法上的基本權利是否也構成了價值。我們認為，基本權利構成了價值，這是具有普適性的。當然，各國憲法規定的基本權利不同，因此，相應的價值秩序也就不同。在我國憲法上，基本權利也構成了價值。由此，我們也可以得出一些推論，或者說得出一些憲法規范。

例如，既然基本權利構成了價值，那么在執法者解釋抽象條款的時候，就受到基本權利所代表的價值的約束，因此應當做出與基本權利相一致的解釋。因此，執法者承擔了對抽象法律條款做出合憲解釋的義務。這就是對執法者的規范要求，那么我們就可以審查執法者有沒有作出合憲解釋。這一點可以納入到自由權審查框架中，法律是否是否合憲的這一個審查環節。

從基本權利作為價值也可以推導出一些其他結論。例如基本權利價值，國家就應當維護這些價值，國家也就附有保護義務，我們可以審查國家是否盡到了這一義務。對此展開審查，我們就無法在三階層審查框架內進行了，而是需要發展出單獨的審查框架。這一審查框架主要有三個步驟，一是確認國家承擔了何種保護義務，二是審查國家采取了什么保護措施，三是進行涵攝，判斷公權力是否合理地履行了保護義務。通常來說，這一審查只是一個明顯性審查（Evidenzkontrolle），只要公權力并非沒有采取任何措施，或者采取的措施并非是明顯不足，則不應當認為其違反了保護義務。

從基本權利作為價值也能推導出國家應當設置適當程序來保護公民基本權利的結論。例如，在法院拍賣中，如果程序設置不合理，則拍賣的成交價格會比較低，甚至遠遠低于市場價價格，這就構成了對拍賣物的所有人的財產權的侵犯。因此，立法者就承擔了一定的作為義務，必須規定合理的能夠保障財產權人公民財產權的程序規范，對此我們也可以進行審查。這一審查，也是對國際是否積極作為而展開的審查，也適用明顯性審查標準。

從基本權利構成價值，也能夠推導出國家應當采取一定的組織措施來保障公民基本權利的結論。例如。在大學中要保障學術自由，就必須在大學的組織中貫徹落實教授治校的要求。對此展開審查時，我們要考察立法者是否在這方面采取了能夠保障學術自由的措施。這也是對立法者的作為是否滿足憲法的要求而展開的審查，也無法適用三階層自由權審查框架。

總的來說，從基本權利同時構成價值這一點可以推導出公權力承擔了一系列義務的結論。對公權力是否遵守了這些義務而展開的審查，有的可以納入三階層自由權審查框架之中，有的則獨立于這一審查框架，按照其本身的邏輯展開。

祝好！

謝立斌