強奸幼女（2）行為人確實根本不可能知道對方系幼女，不構(gòu)成強奸罪。
《關(guān)于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》第十七條實際上只明確了關(guān)于“明知”的問題，對如何認(rèn)定“不明知”并未作出規(guī)定與解釋：
（1）知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女；
（2）對不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女；
（3）對已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。
一、現(xiàn)有證據(jù)不能證明行為人明知被害人未滿十四周歲的情況下與被害人發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成犯罪
案例1：保檢公訴刑不訴(2018)24號
基本案情：2016年4月，在保亭縣KTV當(dāng)服務(wù)員的犯罪嫌疑人林某某，與前來KTV唱歌的受害人倪某某（2003年月日出生）認(rèn)識并互相留下聯(lián)系方式，之后犯罪嫌疑人林某某通過QQ軟件與倪某某聊天，2016年7月林某某與倪某某在網(wǎng)上確定了男女朋友關(guān)系，在2016年12月份，林某某在未確認(rèn)倪某某未滿十四周歲的情況下，共與倪某某在保亭縣農(nóng)場隊林某某的家里發(fā)生了第一次性關(guān)系，2017年2月2日，在廣東省湛江市吳川市林某某的老家，林某某與倪某某發(fā)生了第二次性關(guān)系，林某某從湛江市回到保亭縣后，在2017年4月12日、2017年5月12日下午14時許、2017年5月17日凌晨0時許，分別將倪某某帶回至農(nóng)場隊家中臥室內(nèi)與倪某某發(fā)生性關(guān)系。
不起訴理由：經(jīng)本院審查并退回補充偵查，本院仍然認(rèn)為保亭縣公安局認(rèn)定的犯罪事實不清、證據(jù)不足，本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明林某某在明知被害人倪某某未滿十四周歲的情況下與被害人發(fā)生性關(guān)系，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規(guī)定，決定對林某某不起訴。
案例2：城檢公訴刑不訴〔2017〕47號
基本案情：2017年6月13日至6月16日，羅某某先后在城步苗族自治縣**鎮(zhèn)開口笑賓館、華天賓館、苗緣賓館與年僅12歲的紅旗小學(xué)六年級學(xué)生楊某某多次發(fā)性關(guān)系。
不起訴理由：經(jīng)本院審查并退回補充偵查，本院仍然認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定被不起訴人羅某某明知被害人為不滿14周歲的幼女，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規(guī)定，決定對羅某某不起訴。
二、行為人從未成年的身體發(fā)育狀況、言談舉止和生活作息規(guī)律上無法判斷其是幼女，也沒有證據(jù)能夠證實行為人知道或者可能知道真實年齡，不構(gòu)成強奸罪。
案例3：(2015)汕城法刑初字第58號
基本案情：2014年4月份，被告人黎某某通過網(wǎng)友林某某認(rèn)識了被害人申某（女），后于同年5月中旬開始，通過手機和QQ聊天的方式，交談期間，被告人黎某某并不知道申某就讀的學(xué)校、班級及年齡，其曾詢問過申某的年齡及學(xué)校，但申某回答十五歲，沒有告知其實際年齡及尚在汕尾市區(qū)就讀小學(xué)六年級的情況，兩人交往短短的二十余天內(nèi)，迅速發(fā)展成為戀愛關(guān)系，并自愿發(fā)生了四次性關(guān)系。
無罪理由：綜合本案證據(jù)，本院認(rèn)為被告人黎某某與申某發(fā)生性關(guān)系屬雙方自愿，且現(xiàn)有證據(jù)無法推定被告人黎某某明知申某不滿十四周歲。
其理由如下：一、被告人黎某某與申某是通過QQ網(wǎng)友介紹認(rèn)識的，兩人屬正常交往，并進(jìn)而發(fā)生了四次性關(guān)系，在每次發(fā)生性關(guān)系時均沒有使用暴力、脅迫、誘騙等手段，雙方均屬自愿；二、被告人黎某某與申某在交往過程中曾詢問了申某的年齡及學(xué)校，申某則告訴被告人黎某某其年齡為十五歲，亦沒有告知其就讀汕尾市城區(qū)某某小學(xué)六年級；三、從偵查機關(guān)對申某的幾次詢問筆錄看，申某的言語具有邏輯性，談吐方式較為成熟，且其姑母證實申某當(dāng)晚20時許可以單獨離家外出，申某日常也隨身攜帶手提機，從申某的言談舉止及日常生活習(xí)慣來看，無法推定其不滿十四周歲。綜上，從申某的身體發(fā)育狀況、言談舉止和生活作息規(guī)律上無法判斷其是幼女，也沒有證據(jù)能夠證實被告人黎某某知道或者可能知道申某的真實年齡。基于被告人黎某某確實“不明知”申某的真實年齡，不具有奸淫幼女的主觀故意，申某本人又屬自愿與被告人黎某某發(fā)生性關(guān)系，沒有造成其他嚴(yán)重后果，依法不認(rèn)為是犯罪，故公訴機關(guān)指控被告人黎某某的行為構(gòu)成強奸罪的依據(jù)不足，本院不予采納。
本院認(rèn)為，公訴機關(guān)提供的本案所有證據(jù)不足以證明被告人黎某某知道或者應(yīng)當(dāng)知道其與被害人申某雙方自愿發(fā)生性關(guān)系時，被害人申某是不滿十四周歲的幼女，被告人黎某某不具備構(gòu)成強奸罪的主觀要件，公訴機關(guān)指控被告人黎某某犯強奸罪的罪名不能成立，本院不予支持。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規(guī)定，判決如下：被告人黎某某無罪。
案例4：（2018）遼14刑終140號
基本案情：2017年12月15日21時許至次日凌晨1時許，被告人張巖在興城市站前客來多賓館310房間，與未滿14周歲的幼女周某某（2005年7月4日出生）自愿發(fā)生三次性關(guān)系。張巖在賓館內(nèi)問過周某某的年齡，周某某稱自己17歲。周某某也承認(rèn)向張巖謊報了年齡。
無罪理由：本院認(rèn)為，原審被告人張巖與周某某系自愿發(fā)生性關(guān)系，案發(fā)時張巖是否能夠判斷出周某某系已滿十二周歲不滿十四周歲幼女的事實不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定張巖犯強奸罪。關(guān)于抗訴機關(guān)提出原審被告人張巖“應(yīng)當(dāng)知道"被害人系已滿十二周歲，未滿十四周歲的幼女的抗訴意見，經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》第19條規(guī)定了，對于性侵已滿十二周歲，不滿十四周歲被害人案件，一般應(yīng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女。但本案中，首先，雖張巖與周某某是非正常交往關(guān)系，但雙方發(fā)生性關(guān)系系自愿的，張巖沒有采取暴力、引誘、欺騙等方式。其次，周某某始終虛報年齡17歲，即便張巖對周某某的年齡產(chǎn)生懷疑，詢問年齡時周某某仍虛報17歲，卷內(nèi)沒有相關(guān)的張巖知道周某某年齡的證據(jù)予以證明。第三，通過張巖的供述，結(jié)合客來多賓館內(nèi)的監(jiān)控視頻中的周某某舉止、衣著和紋身，以及從案發(fā)時間上判斷周某某的作息規(guī)律等特征，周某某明顯不像一般學(xué)生，更容易使張巖對周某某的年齡產(chǎn)生錯誤判斷。另外，證人趙海軍提醒張巖注意被害人年齡的證據(jù)不足，沒有相關(guān)證據(jù)予以佐證。每個人對不同事物或者人的感知、認(rèn)知程度不同，在沒有其他證據(jù)情況下，僅憑周某某的身體發(fā)育程度，不足以認(rèn)定張巖對被害人系已滿十二周歲不滿十四周歲幼女是明知的，故對抗訴機關(guān)的抗訴意見，本院不予采納。