強(qiáng)奸共同犯罪（6）輪奸犯罪中，一人未得逞也應(yīng)該認(rèn)定強(qiáng)奸犯罪既遂。
共同輪奸，一人得逞，未得逞的人如何定性？
來源：《刑事審判參考》案例第７９０號、７９２號、９８３號
共同輪奸犯罪案件中，其中某行為人的強(qiáng)奸行為是否得逞，不影響對各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。我們認(rèn)為，輪奸系情節(jié)加重犯，而非結(jié)果加重犯。
二名以上行為人只要基于共同的強(qiáng)奸故意，在同一段時間先后對同一被害人實施強(qiáng)奸行為的，就應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為具有輪奸情節(jié)：各行為人的強(qiáng)奸行為是否得逞，并不影響對各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。
本案中，被告人張甲和張乙二人達(dá)成強(qiáng)奸被害人楊某的通謀，并對被害人楊某輪流實施強(qiáng)奸行為，雖然張乙的行為未得逞，但并不影響對二被告人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。但如果沒有輪奸共同犯意，比如行為人實施強(qiáng)奸行為完畢離開現(xiàn)場后，其他幫助犯起意并對同一被害人實施輪奸行為的，該行為人不應(yīng)認(rèn)定具有輪奸情節(jié)。
共同犯罪中，部分行為人強(qiáng)奸行為已得逞，未得逞的行為人亦應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸犯罪既遂。輪奸并非獨立的罪名，而是強(qiáng)奸罪的情節(jié)加重犯。該情節(jié)本身只有構(gòu)成與不構(gòu)成的問題，而不涉及犯罪既遂與未遂的停止形態(tài)問題。根據(jù)共同犯罪“一人既遂，全體既遂”的基本原理，只要共同行為人中有一人的犯罪行為得逞，各共同行為人的犯罪行為均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，部分行為人的強(qiáng)奸行為未得逞，不影響犯罪既遂的認(rèn)定。
當(dāng)然，如果共同行為人的強(qiáng)奸行為均未得逞，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所有行為人的犯罪形態(tài)為未遂。但共同犯罪人未經(jīng)共謀在不同地點先后強(qiáng)奸同一被害人的不構(gòu)成輪奸。
【刑事審判參考】張甲、張乙強(qiáng)奸案（第790號）
裁判要旨：共同輪奸犯罪案件中，其中某行為人的強(qiáng)奸行為是否得逞，不影響對各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。部分行為人強(qiáng)奸行為已得逞，未得逞的行為人亦應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸犯罪既遂。強(qiáng)奸行為未得逞的行為人是否認(rèn)定為共同犯罪的從犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在犯罪中的地位、作用等多方面因素綜合認(rèn)定。
張甲、張乙強(qiáng)奸案
一、基本案情
檢察院以張甲、張乙犯強(qiáng)奸罪，向法院提起公訴。
法院經(jīng)審理查明：張甲和張乙共謀強(qiáng)奸被害人楊某（女，時年已滿16周歲）。2010年6月28日13時許，張乙到被害人楊某家中，以有朋友打電話找她為名，將楊某騙至張甲、張乙暫住的出租屋后，張乙實施暴力，欲強(qiáng)行與楊某發(fā)生性關(guān)系而未得逞。而后，張甲強(qiáng)奸楊某得逞。案發(fā)后， 被害人楊某向公安機(jī)關(guān)報案。公安機(jī)關(guān)于當(dāng)日下午將張甲、張乙抓獲歸案。
法院認(rèn)為，張甲、張乙共謀強(qiáng)奸被害人楊某，系違背婦女意志，以暴力、脅迫手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為均構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且具有輪奸情節(jié)。張乙在強(qiáng)奸婦女過程中，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以減輕處罰。據(jù)此，依照《刑法》第236條第三款第四項、 第23條、第55條第一款、第56條第一款之規(guī)定，判決如下：
1．被告人張甲犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年。
2．被告人張乙犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑五年。
宣判后，被告人張甲、張乙均提出上訴。
張甲上訴提出，將被害人騙至案發(fā)現(xiàn)場的是張乙，其事先不知情，二人未共謀強(qiáng)奸被害人；被害人是自愿與其發(fā)生性關(guān)系，沒有反抗。其辯護(hù)人提出，張甲與張乙無共謀，且張乙強(qiáng)奸未得逞，不能認(rèn)定張甲具有輪奸情節(jié)；原判量刑過重。
被告人張乙上訴提出，其未與張甲共謀強(qiáng)奸，其行為不構(gòu)成輪奸。其辯護(hù)人提出，張乙與張甲事前并無強(qiáng)奸共謀，張乙強(qiáng)奸未遂，不能認(rèn)定其具有輪奸情節(jié)；原判量刑過重。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張甲、張乙違背婦女意志，輪流以暴力、脅迫手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為均構(gòu)成強(qiáng)奸罪，并具有輪奸情節(jié)。在共同強(qiáng)奸犯罪中，張乙系從犯，依法可以減輕處罰。原判認(rèn)定的事實清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，但適用《中華人民共和國刑法》第二十三條錯誤，認(rèn)定張乙在共同犯罪中構(gòu)成犯罪未遂不當(dāng)，應(yīng)予糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第四項、第二十五條第一款、第二十七條、第五十五條第 一款、第五十六條第一款以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項之規(guī)定，Z市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1．輪流實施強(qiáng)奸行為，一人得逞，一人未得逞，能否認(rèn)定為輪奸？
2．在輪奸犯罪案件中對于強(qiáng)奸行為未得逞的，能否認(rèn)定為強(qiáng)奸罪未遂？
3．在輪奸犯罪案件中對于強(qiáng)奸行為未得逞的，能否認(rèn)定為強(qiáng)奸共同犯罪的從犯？
裁判要旨：
根據(jù)刑法第二十七條的規(guī)定，從犯包括兩種類型：一種是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子；另一種是在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。司法實踐中，對于起第二種輔助作用的犯罪分子的認(rèn)定比較容易把握，但對第一種起次要作用從犯的認(rèn)定，理論界沒有明晰的界定，實踐中也難以歸納、提煉出統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，對從犯的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯意的形成、犯罪的共謀、是否參與了全部犯罪活動、是否實施了實行行為、實行行為在整個犯罪構(gòu)成要件中的關(guān)鍵程度和所起的作用、危害后果的發(fā)生與其實行行為的關(guān)聯(lián)程度、分贓情況等因素綜合審查：
區(qū)分主從犯的一般原則。在共同犯罪中，對各行為人區(qū)分主從犯的最終目的是解決量刑問題，使各行為人受到的刑罰輕重與其所犯罪行、承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。因此，在審查共同犯罪案件時，對主從犯的區(qū)分應(yīng)當(dāng)遵循“盡量分、不強(qiáng)分”的原則。對于各行為人特別是實行犯的情況不相上下、作用相當(dāng)、難分主從的，可以不區(qū)分主犯和從犯，均以主犯論處。對能夠區(qū)分主從犯的，可以根據(jù)行為人各自的犯罪事實、情況和社會危害程度以及個人情況，盡可能區(qū)分主犯與從犯。在認(rèn)定順序上，一般宜先確定主犯，再確定從犯。
區(qū)分主從犯的例外原則。實踐中，對犯罪集團(tuán)中的首要分子和一般共同犯罪中組織、策劃、指揮他人實施犯罪的人，即使沒有直接實施實行行為，一般也應(yīng)認(rèn)定為主犯。例如，綁架殺人案件中的組織犯，其提供資金招募實行犯，為實行犯提供車輛、電話等作案工具，并通過電話遙控指揮他人實施綁架的，即使其未親自實施綁架或者殺人行為，其亦應(yīng)認(rèn)定為主犯，對全案負(fù)刑事責(zé)任。又如，黑社會性質(zhì)犯罪集團(tuán)的頭目，即使其從未直接參與具體的犯罪活動，也應(yīng)認(rèn)定為主犯，對全案負(fù)刑事責(zé)任。
其他同案犯都是實行犯情形下主、從犯的認(rèn)定。我們認(rèn)為，在同案犯都是實行犯的案件中，對主、從犯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：
首先，應(yīng)當(dāng)審查行為人是否是犯意提起者，即考察行為人是否是造意犯。如果是，具體又分以下三種情況處理：（1）行為人提出犯意并參加了具體犯罪實行行為的，一般不認(rèn)定為從犯。（2）行為人提出犯意，但并未參加具體犯罪的實施，具體犯罪是由其他具有完全刑事責(zé)任能力的人獨立實施完成的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其提出的犯意對實施犯罪者的影響大小來處理。如果實施者之前并無犯罪意圖，經(jīng)行為人提出犯意后才萌生犯意的，則行為人的犯意發(fā)起在共同犯罪中起主要作用，一般不應(yīng)認(rèn)定為從犯。（3）如果實施者原本就有犯罪意圖，行為人提出的犯意對實施者實施犯罪的決意影響不大，且之后行為人未參加具體犯罪的，可以認(rèn)定為從犯，但集團(tuán)犯罪的首要分子或者有組織犯罪中的組織犯除外。
其次，考察各實行犯在案件中的具體分工、地位、作用。對各實行犯具體分工的考察，指的主要是考察具體行為與犯罪構(gòu)成客觀方面的關(guān)聯(lián)程度。關(guān)聯(lián)越緊密的，認(rèn)定從犯的可能性就越小。例如，故意殺人犯罪中，殺人行為是該罪構(gòu)成要件中最主要的客觀要素，如果甲的分工是實施殺人行為，乙是為甲遞送犯罪工具或者望風(fēng)，則因甲實施的殺人行為與罪名構(gòu)成的客觀方面的關(guān)聯(lián)十分緊密，認(rèn)定甲為從犯的可能性就??；而乙的行為與罪名構(gòu)成的客觀方面關(guān)聯(lián)程度相對疏遠(yuǎn)，則認(rèn)定乙為從犯的可能性較大。對各實行犯地位的考察，指的主要是考察行為人在共同犯罪中是指揮還是聽命于其他同案犯。如果其行為系受其他同案犯指揮，則認(rèn)定其為從犯的概率較大；相反，如果其是指揮他人作案，原則上不應(yīng)認(rèn)定為從犯；如果行為人之間沒有指揮與被指揮的關(guān)系，則一般按其在犯罪中的分工及其行為造成的后果認(rèn)定主、從犯。對各實行犯作用的考察，指的主要是考察行為人的具體行為與犯罪后果之間的因果關(guān)系。行為人的分工一般與犯罪后果有關(guān)聯(lián)。比如，行為人不直接實施犯罪構(gòu)成行為的，其行為與犯罪后果的關(guān)聯(lián)程度一般要小于直接實施犯罪構(gòu)成行為的行為人。因此，具體行為與犯罪后果之間的因果關(guān)系往往是認(rèn)定主、從犯的重要因素。如故意殺人犯罪中，甲乙二人均實施直接殺人行為，但甲刺殺數(shù)刀，且其中幾刀系致命傷；乙只刺一刀，且系非致命傷。按照一般的認(rèn)定原則，甲的行為與被害人死亡有直接因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯；乙的行為與被害人死亡因果關(guān)系程度小于甲，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。
再次，考察各實行犯在案件中的活躍程度。行為人在案件中的積極活躍程度也是認(rèn)定主從犯的因素之一。有的行為人雖然不是造意犯，但在犯罪過程中表現(xiàn)十分積極，也不宜認(rèn)定為從犯。如甲乙共同持刀刺殺被害人，因被害人反抗躲閃等因素，乙反復(fù)刺殺被害人多刀（都是非致命傷），甲刺殺被害人一刀卻導(dǎo)致被害人死亡。在此類情況下，雖然被害人死亡后果是由甲直接造成，但乙在案件中的積極活躍程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于甲，因此不宜認(rèn)定乙為從犯。
最后，考察各實行犯參與犯罪過程的時間長短。行為人參與案件過程的長短也可作為認(rèn)定主、從犯的因素。在同一案件中，甲參與了共謀、踩點、準(zhǔn)備作案工具、實施具體犯罪、銷毀贓物等全過程，乙只參與了該案的某一階段，在甲乙分工．地位、作用相當(dāng)?shù)那闆r下，如果該案確實需要區(qū)分主從犯，則參與案件過程較短的乙一般可以認(rèn)定為從犯。
本案中，被告人張乙首先提出強(qiáng)奸楊某的犯意，被告人張甲表示同意，之后二人商定輪流強(qiáng)奸被害人楊某的具體分工和細(xì)節(jié)。之后，張乙獨自將楊某騙至其出租屋，并且先對楊某實施強(qiáng)奸行為，此時，張乙的行為已經(jīng)完成了強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要素。在共同犯罪過程中，張乙系犯罪意圖的提出者，且系其將楊某騙至案發(fā)地，并率先實施了強(qiáng)奸行為，因此，其在共同犯罪中所處的地位和作用并不比張甲小，其參與犯罪的環(huán)節(jié)比張甲多，參與犯罪的過程比張甲更為完整。雖然張乙最終因為楊某奮力反抗，沒有完成強(qiáng)奸行為，但其先前實施的暴力強(qiáng)奸行為使楊某的反抗能力在一定程度上減弱，從而使張甲得以順利完成強(qiáng)奸行為。從這一角度分析，楊某最終被張甲強(qiáng)奸的后果，是張乙與張甲二人共同行為所致。