《簡明國際商務》（第4版）：第九章 國際商務的法律適用9.5

第九章 國際商務的法律適用
9.5國際投資的法律保護

國際投資是國際商務合作最主要的形式。

國際投資活動的法律保護，包括國家投資立法和投資保護協定對投資主體的權利長期穩定的保護措施，也包括為了吸引外國資金，范圍和程序因時因地有所不同的鼓勵優惠規定。

國際投資合作法律保護的特點是：保護的核心內容，是投資者權益的保護和風險的分擔。投資者的權益，主要通過合同或協議實現，受東道國涉外法的規范。

9.5.1涉外投資法對投資者的保護

在國際投資活動中，一個國家往往既是資本輸出國，又是資本輸入國，因此，涉外投資法必須照顧投資者和接受投資者雙方的利益。

既要有對投資者利益的保護條款，同時，又要求外國投資者必須符合所在國經濟發展的目標，其經營活動必須遵守所在國的法律。

在現代經濟生活中，由于全球經濟發展的不平衡，發達國家資本輸出的機會多，往往稱之為資本輸出國，發展中國家接受資本輸入的情況較普遍，往往被稱為資本輸入國。

盡管資本輸出和輸入國都對投資活動予以保護，但是，立法的側重點有所不同。

資本輸出國的法律，注意對其私人向外國的投資提供擔保，予以鼓勵。

資本輸入國的法律，是在維護國家經濟利益的基礎上，為吸引外國資金，注重設計對投資者利益保護的優惠條款。

接受資本輸入的國家，對投資者權益的保護，一般明確規定：外資企業，合資經營企業和合作經營企業，受本國法律保護。

外資企業是直接投資的單一資本方式。它是外國主體依照東道國法律在東道國設立、從事經營的，全部資本為外國投資者所有的經濟實體。

合資經營企業和合作經營企業，采用的是聯合資本投資的方式。它們都是不同國家或地區的當事人依照東道國法律在東道國成立的企業。

合資經營企業，是共同投資、共同經營、共擔風險、共負盈虧的企業，按股權承擔風險和分亨利潤。

合作經營企業，其投資條件、經營方式、風險責任和收益分配依照合同規定執行。

合資經營企業和合作經營企業的成立，必須符合東道國外國投資法有關投資范圍、投資比例、審批程序、投資期限和企業的組織形式等規定。

投資者在選擇投資項目所在國時，要了解選擇國的外國投資法的內容及其差異。

在投資范圍上，發達國家與發展中國家，對國防、軍事和其他關鍵行業均有禁止或限制外國投資的規定，但對其他行業的投資，發達國家并無限制，發展中國家鼓勵外商投資新興工業、創匯行業以及本國亟需發展的行業。

在出資比例上，發展中國家為防止外國資本對聯合型企業的控制，一般規定外資在合資企業中的比例不得超過49％，特定行業不得超過30％或40％。

有的國家為更多地吸引外資，對外資只有下限而無上限規定。

發達國家對外商投資的行業種類和投資比例較少限制甚至沒有限制。

在對投資的審查批準上，發達國家一般采取登記法，只要符合法律規定的條件，向主管登記部門申請注冊登記即可。

發展中國家一般實行嚴格的審批制度，除設專門機構負責審批以外，還有其他機構參與審批，所有相關權力都力圖實施到位。

中國對合作企業的審批規定是：“合營各方簽訂的合營協議、合同、章程應報國家對外經濟貿易主管部門審查批準。合營企業經批準后，向國家工商行政主管部門登記，領取營業執照，開始營業”

關于投資期限，一般需考慮項目的資金利潤率，投資回收年限，技術更新周期等因素。

發達國家與發展中國家一般既有最高年限的硬性規定，20年或30年不等，也有靈活的彈性規定，期限可以延長。也有的國家，期限完全由合同規定。

關于投資企業的組織形式及法律性質，各國立法對此規定不盡相同。

多數國家對企業的組織形式沒有硬性規定，可以采用公司法中規定的各種組織形式，如合伙公司、無限責任公司、有限責任公司、股份有限公司、兩合公司等。

有的國家規定只能是某種組織形式，如中國法律規定，合資經營企業只能是有限責任公司。關于國際合資、合作企業和外資企業的法律性質，可以為法人式企業，也可以為非法人式企業，而英美法則認為合營企業為合伙企業。

在東道國投資辦企業，除要符合企業所在國的外國投資法的規定之外，還要遵守該國公司法、稅法和勞動法等法律的規定，只有符合這些法律的有關規定，投資者的權利和利益才能受到東道國包括憲法在內的有關法律的全面保護。

中國規定，在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，其合法的權利和利益受法律的保護。

印度規定，“法律保證外國投資者不受歧視”。

南斯拉夫規定，“外國人投入本國聯合勞動組織資金的權利受本法保護。除本法以外，其他法律或法令無權干預已為完全生效的合同所確認的外國人權利”。

關于企業收益，東道國一般允許外國投資者的貨幣、利潤及其他收益按一定比例匯回本國。

多數國家原則上不對外國投資實行國有化或征收，但北韓、俄羅斯等“社會主義”國家，常以各種理由“收割”外國投資，應當警惕。

若由于體質改變或法律調整，需要對外資企業實行國有化或征收，應給予補償。

如何補償，意見不一。

英美等發達國家堅持在外國企業被國有化時，東道國給予的補償必須“充分、有效、及時”。

“充分”即全部賠償，包括被征收企業的“發達營業值”，即該企業將來一段時期內可能獲得的利潤；“有效”，即賠償的形式是接受補償的一方能直接利用的貨幣形式；“及時”，即對受償方有利的支付時間，即在征用之前支付或在征用之后很短時間內支付，延期支付應按商業利率計算利息。

發展中國家則主張補償應“合理”、“適當”，其實質是對補償進行操作。比如東道國只能根據國家經濟財政狀況給予部分補償，賠償的數額不能等于或高于外國企業資產總額等。這些規定，廣見于發展中國家的涉外投資法的保證條款。

聯合國大會《關于自然資源之永久主權宣言》、《關于建立新的國際經濟秩序宣言》和《行動綱領》等國際文件里，也有合理適當補償的提法。

菲律賓投資法規定：政府不能沒收和征用外國資產，若因特殊情況必須征用時，應給予合理補償，賠償費可全部匯出。

印度法律規定：不采取國有化政策。如有特殊情況，非采取國有化措施不可時，將給予合適的補償。

作為發達國家的葡萄牙，其《外國投資法》規定了與發展中國家的同樣條款：保證外國直接投資的安全，若有不得已的國家征用或收歸國有，給予適當的補償，并準予將補償金匯出國外。

在發展中國家中，也并非所有的規定的都是“適當”的賠償。

為了吸引外資，使外國投資者容易接受，發展中國家也會在條款上放寬條件。

如印度尼西亞的投資法規定：除非國家利益確實需要，并且合乎法律規定，政府不得全面地取消外資企業的所有權，不得采取國有化和限制該企業經營管理權的措施。若必須采取以上措施時，政府有義務進行賠償。賠償金額、種類和方法，按國際法原則，在當事者之間協調解決。

南斯拉夫投資法的保證條款，也是比較靈活的。它規定如果主管機關根據國家利益征用外國投入的資金所購買的部分或全部不動產，應對外國投資者承擔責任。既不排除國家對外國投資的征用，又表明征用將給以補償，補償的數額與向本國聯合勞動組織進行的數量相同。

9.5.2發達國家的投資保險制度

發達國家保護向外投資者的合法利益，鼓勵資本輸出，實行海外投資保險制度。

它們的方式是通過國內立法設立專門的投資保險機構，對私人資本向海外的直接投資提供投資保險。當投資保險公司向投保人支付賠償金以后，有權取代投保人的法律地位，轉而向東道國政府實行“代位索賠”。其投資保險的范圍只限于私人的海外直接投資，不包括間接投資；只限于政治風險，不包括商業性風險。

實行國外投資保險制度的，有美國、日本、英國、德國、法國、丹麥、加拿大、澳大利亞、荷蘭、瑞士、比利時等發達國家，有的實行單邊投資保險制度，有的是雙邊投資保險制度。

雙邊投資保險制度更有利于對投資者利益的保護，因為通過資本輸出國與資本輸入國的雙邊投資保險協定，使得國內的投資保險合同與國際投資保險協定連接在一起，引用了國際公法上條約關系的約束力。

9.5.3雙邊投資保護協定

雙邊投資保護協定，是兩國政府間簽訂的相互保證投資者權益的協議。

簽訂雙邊投資保護協定，不僅能在待遇標準等問題上保護投資者的利益，而且能在投資者遭受非商業風險時迅速擺脫作為一個經濟組織同國家交涉的弱勢地位。

雙邊投資協定可分兩種類型：美國型和德國型。

美國型的特點，重在政治風險的保證，特別是著重關于求償代位權及處理投資爭議程序的規定。

德國型的特點，是除關于處理投資爭議，求償代位權等有關程序規定外，大多是以政治風險保證為主、明確具體的實體性規定。

這些雙邊投資協定有利于調整投資環境，保證投資安全，己為多數國家所采用。

雙邊投資保護協定的內容，主要有關于投資、投資者含義的規定，關于待遇標準的規定，關于國有化的規定，關于外匯限制的規定，關于代位權的規定，關于投資爭議解決的規定等。

關于待遇標準的規定，協定一般奉行不歧視待遇原則。

規定：外國投資者在東道國享有同當地投資者平等競爭的國民待遇，或規定外國投資者同其他外國投資者平等競爭的最惠國待遇。有的國家間的雙邊協定同時適用這兩種待遇。

國有化與征收是國家行使主權的行為。在雙邊協定中并無分歧，但補償標準有爭論。

在投資及其收益的匯出方面，一些國家堅持東道國應保證投資者可以匯出其投資和收益。只有在東道國國際收支發生嚴重不平衡時，方可根據國際貨幣基金協定的規定施加短期限制。

9.5.4避免雙重稅收的協定

避免雙重稅收，是對投資者利益進行保護的有效措施，因而為各國政府所重視。

避免雙重稅收的方法，有實行稅收抵免制和實行稅收饒讓制兩種。

稅收抵免，指的是對國外如果在收入來源國已經繳納所得稅款的，允許在支付給本國政府的應稅所得額中抵免，抵免的范圍是所得稅，而且必須是雙重征收并在收入來源國已支付的才能抵免，這種抵免是相互給予的。

所得稅的抵免，實行限額原則，即對國外所納稅款的抵免額，不能超過按本國稅法規定的稅率所應繳納的稅款額。

由于稅收抵免涉及國家之間的稅收關系，因此在實施中，除各國政府在自己的稅法中明確規定稅收抵免原則和政策及其規定細則之外，一般都要通過收入來源國與居住國之間締結關于避免雙重征稅的雙邊協定或多邊協定來執行。

實行稅收抵免，避免了雙重征稅，有利于掃除國際投資和經濟貿易的障礙，解除國際投資者向外投資、資本輸出擔心雙重納稅的顧慮，有利于各國的經濟合作。

實行稅收抵免，也防止了國際逃稅，有利于維護各國的稅收管轄權和財政經濟利益，使稅收這個經濟杠桿在國際經濟方面更好地成為參與權益分配的工具。

正因為以上特點，現在世界上實行稅收抵免的國家越來越多。

稅收饒讓，是一種特殊的稅收抵免。指的是居住國或國籍國政府對跨國納稅人從非居住國或非國籍國得到減免的那部分稅收，視同已經繳納。

實行稅收饒讓，對發展中國家引進資金和技術的稅收優惠政策是一種積極配合，具有實際的意義。

對稅收饒讓，發達國家有不同的看法。

多數國家認為，實行稅收饒讓可以鼓勵本國過剩資本和技術輸出，增加外匯利潤，以增強其國際收支方面的地位，因而持積極態度。

在發達國家同發展中國家所簽訂的稅收協定中，絕大多數發達國家對稅收饒讓予以贊同。

以美國為首的一些國家持不同觀點，認為對本國居民的國內投資和國外投資在稅收上應同等對待，不能厚此薄彼。

國際稅收饒讓抵免的范圍有三個方面：

一是付預提稅的減免稅給予稅收饒讓抵免。

二是對營業利潤減免稅給予稅收饒讓抵免。

三是對稅收協定簽訂以后，非居住國或非國籍國政府按照稅法規定的稅收鼓勵措施，所做出的減免稅，經締約國同意也認可給予稅收饒讓抵免。

在各國的稅收饒讓抵免協定中，或者只規定以上范圍中的一個、兩個方面，或者并含以上三個方面。

9.5.5多邊投資保護條約

雙邊條約只對兩個締約國有拘束力，其效力顯然是局限的。

為了使國際投資活動在較大范圍內迅速發展，一些國際組織、民間團體和資本輸出大國，紛紛對簽訂多邊國際投資條約提出建議和草案。

但是，由于法典、多邊公約草案均出自于發達國家，其內容反映了他們的平等觀念，而發展中國家則大多對經濟實行管制，對這些條約興趣不大。

在投資保證方面，世界銀行的《建立多邊投資保證機構公約》于1985年10月11日由世界銀行理事會漢城會議批準。

該公約的目的，是通過多邊合作建立一個國際投資保證機構，設計投資保險，促進國際投資活動，特別是促進生產性資金和技術流向發展中國家的活動。

保證機構的保證范圍，是政治性風險，包括貨幣匯兌轉移風險，征用風險，違約風險，戰爭及內亂風險等。這些風險，若是因東道國政府單方面責任引起的，就給予賠償。

投資者向保證機構索賠的依據是他們之間訂立的合同。

為解決投資者與東道國政府間的爭執，助力國際商務合作的發展，世界銀行還曾于1965年3月18日制定了《關于解決各國和其他國家國民間投資爭端公約》，該公約于1966年10月4日生效。

9.6技術轉讓的法律保護

專有技術是一種不公開的、保密的技術，它與專利技術不同，不受知識產權法的保護。

專有技術的保護辦法之一，是通過合同法予以保護。

專有技術的轉讓，是通過合同實現的，合法的合同必然受合同法的保護。

在各國有關引進技術合同管理法規或技術轉讓法規中，規定了技術受讓方有對未公開技術保密的義務。

專有技術的保護辦法之二，是通過侵權行為法予以保護。

侵權行為法的保護方式不以合同為限，只要權利人能證明對某項技術擁有所有權，并能證明他人未經其同意而使用了保密技術，就可以侵權為由起訴，要求侵權人承擔法律責任。

有的國家在民法典或侵權行為法中對此做了規定。

專有技術的保護辦法之二，是通過反不正當競爭法予以保護。

竊取他人的技術秘密或有意泄露他人的技術秘密，不僅是一種侵權行為，也是一種不正當競爭的商業行為。

因此，有的國家的不正當競爭法，從穩定經濟秩序和公平競爭出發，對專有技術予以保護。

德國的反不正當競爭法規定得最為詳細、具體，且對泄露、竊取技術秘密者以刑事制裁。

專有技術的保護辦法之一，是通過刑法予以保護。

有些國家在刑法中對侵犯專有技術的行為規定了刑罰制裁。

法國刑法規定，對有關侵犯工商秘密，包括專有技術者，要科以罰金或徒刑。

美國賓夕法尼亞州刑法規定，對盜竊工商秘密者科以5000美元罰金或處以5年監禁，或兩者并處。

可見，對專有技術的保護的法律規范已廣泛地散見于民法、刑法和行政法中，對專有技術綜合地發揮保護作用。

巴黎雷歐：GLC（Galerie Leo et Co）創始人，著有《國際談判哲學》（法文版）《國際談判實務》（華文版，多家考研機構參考書）《跨國公司內部談判效益論析》（法文版）《法國現代書畫藝術評論》（英文版3 卷）《遠東文化藝術》（法文&華文）《情緒管理十二講》（英文版&華文版）和《雷歐帶你認識法國》（英文版）《雷歐帶你認識巴黎》（英文版）等書籍。

《簡明國際商務》（第4版）：簡介+目錄

本書是廣東高校本科和研究生相關專業推薦讀物，也是工商貿易類專業考研輔導用書。全書具有國際視野，論述深入淺出，在當代國際商務理論和國際商務專業技能方面多次被評為優秀書籍，助力商貿專業人士通曉國際商務環境和規則，熟悉跨國企業經營管理和戰略，用于培養跨國公司、金融機構、咨詢機構和政府管理部門等從事國際貿易、國際投融資、跨國企業經營管理、國際商務營銷、國際商務談判、國際法律實務的國際化、復合型和創新性人才。

簡明國際商務

（高校本科暨考研必讀書）

巴黎雷歐（ YouZHi Ren ）著

簡明國際商務

目錄

第一章 國際商務的概念

1.1經濟國際化趨勢

1.2古代的國際商務

1.3二戰前的國際商務

1.4二戰后的國際商務

1.5國際商務的相互依賴

1.6國際商務合作的本質

第二章 國際商務合作的“4C”規律

2.1 國際經濟“4C”的基本特征

2.1.1國際經濟關系中的“４C”規律

2.1.2國際經濟矛盾

2.1.3國際經濟競爭的新特征

2.1.4國際經濟競爭的結構性變化

2.1.5高科技領域的國際競爭

2.1.6國際經濟競爭中的主角

2.1.7國際商務協調的重要性

2.1.8國際經濟合作的大趨勢

2.2“4C”之間的相互關系

2.2.1國際經濟協調機制的作用

2.2.2合作與競爭相伴而生

2.2.3矛盾與競爭貫穿始終

2.3關于“4C”的正確認識

第三章 國際商務中的資本移動

3.1資本要素國際移動的經濟動機

3.1.1國際直接投資的動機

3.1.2國際間接投資的動機

3.2資本要素國際移動的經濟效應

3.2.1資本要素國際化的優越性

3.2.2資本要素輸出國的經濟效應

3.2.3資本要素輸入國的經濟效應

3.3資本要素國際移動的形式

3.3.1國際經濟的合資與合作

3.3.2國際經濟中的獨資模式

3.3.3國際間接投資的具體形式

第四章 國際商務中的工程承包

4.1國際承包工程

4.2國際承包工程的的特點

4.3國際承包工程的基本程序

4.3.1國際承包工程的三種招標方式

4.3.2國際承包工程的投標

4.3.3國際承包工程的中標和簽約

4.3.4國際承包工程的實施和驗收

4.4國際承包工程的形式

第五章 國際商務中的勞務合作

5.1國際勞務合作概念

5.2戰后國際勞務合作的發展

5.3國際勞務市場的特點與趨勢

5.4國際勞務合作的驅動因素

5.5國際勞務合作的制約因素

5.6單純勞務輸出和輸入

5.7勞務輸出合同的內容

第六章 國際商務中的科技合作

6.1國際科技合作

6.2國際科技合作的作用

6.2.1國際科技合作的奇跡

6.2.2國際科技合作節省成本

6.2.3國際科技合作帶動開發

6.3國際科技合作的發展

6.4國際科學合作的進程

6.5國際技術合作的權益

6.6國際技術貿易

6.7國際許可貿易的定義和性質

6.7.1國際許可貿易的定義

6.7.2國際許可貿易的性質

6.8國際許可貿易的類型

6.8.1專利許可的利弊

6.8.2專利許可協定的要點

6.8.3“專有技術”的特性

6.8.4作為無形資產的專有技術

6.8.5獨占性許可及其他許可

6.8.6許可貿易的主要特征

6.8.7國際許可貿易的報酬

6.8.8技術報酬的支付方式

第七章 國際商務中的信息合作

7.1國際信息合作

7.1.1信息與人類的關系

7.1.2信息的國際間流動

7.1.3國際信息合作的發展

7.2跨國公司的信息合作

7.2.1國際信息合作機制

7.2.2國際信息合作展望

7.3現代電子商務分析

7.3.1電子商務和網絡營銷

7.3.2現代電子商務的發展

7.3.3現代電子商務的成功因素

7.3.4現代電子商務的分類

7.3.5現代電子商務的功能分析

第八章 國際商務的談判

8.1國際商務談判理解

8.1.1國際商務談判的特征和調整

8.1.2國際商務談判的結構和程序

8.2國際商務談判準備

8.3談判力及其影響因素

8.4簡單談判與復雜談判

8.5國際商務談判技巧

8.5.1國際商務談判中的偵測技巧

8.5.2國際商務談判中的拒絕

8.5.2國際商務談判中的拒絕技巧

8.5.4國際商務談判中的拖延戰術

8.6“合作原則談判”的新理念

8.7國際商務談判中的利益分配

8.8國際商務談判中的信任法則

8.9談判人性格與國際商務談判

8.10文化背景與國際商務談判

第九章 國際商務的法律適用

9.1國際商務的法律保護

9.1.1國際商務關系

9.1.2當事國對國際商務的保護

9.2國際商務保護的基本原則

9.2.1享有權利和承擔義務平等

9.2.2維護國家資源與經濟主權

9.2.3發達國家優待發展中國家

9.3國際商務保護的法律適用

9.3.1意思自治原則

9.3.2客觀標志原則

9.3.3東道國優先原則

9.3.4國際條約原則

9.4國際商務保護的內容

9.4.1對財產權的保護

9.4.2對知識產權的保護

9.4.3對債權的保護

9.4.4違約責任與補救辦法

9.5國際投資的法律保護

9.5.1涉外投資法對投資者的保護

9.5.2發達國家的投資保險制度

9.5.3雙邊投資保護協定

9.5.4避免雙重稅收的協定

9.5.5多邊投資保護條約

9.6技術轉讓的法律保護

第十章 國際商務爭議的解決

10.1國際商務爭議的解決方法

10.2國際經濟仲裁

10.3國際商務仲裁

10.4國際商務爭議的司法訴訟

10.5國際司法協助

10.6外國法院的判決